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《中华人民共和国政府采购法实施条例》释义

第一章 总则

第一条 [立法依据]

根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法),制定本条例。

 [释义]本条明确了立法依据。

一、政府采购制度在发挥重要作用的同时也存在急需完善和解决的问题

政府采购制度是公共财政管理的重要内容,也是政府调控经济的有效手段。作为引领公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一,我国的政府采购制度在推进社会主义市场经济体制和公共财政体制建设的历史背景下应运而生。2002年6月29日,第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》),自2003年1月1日起施行。十多年来,《政府采购法》在规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进廉政建设等方面,发挥了重要作用。主要表现在:一是政府采购的范围和规模不断扩大。实施范围从货物类采购向工程类、服务类采购扩展,从传统的通用类货物服务向专业新型货物服务扩展,从满足机关单位办公需要向为社会提供公共服务扩展。全国政府采购规模由2002年的1009亿元上升到2013年的16381亿元,占财政支出的比重也相应由4.6%提高到11.7%。二是政府采购法律制度体系不断健全。目前我国已初步形成了以《政府采购法》为统领、以部门规章为依托的政府采购法律制度框架,涵盖了体制机制、执行操作、基础管理及监督处罚等各个方面的内容。依据公开、公平、公正、诚实信用原则架构的政府采购制度,改变了传统的政府部门自由随意采购的局面,确立了依法采购的市场规制,有效规范了政府支出行为和政府采购市场交易秩序,奠定了政府采购市场良性发展的基石。三是政府采购管理体制机制不断完善。基本建立了“管采分离、机构分设、政事分开、相互制约”的工作机制,确立了以公开招标方式为主、集中和分散组织形式相结合的采购格局,促进了统一规范、有序竞争并对外开放的政府采购市场逐步形成。2013年全国采购规模中公开招标占比83.3 %,政府集中采购占比65.6%。四是政府采购政策成效不断显现。政府采购政策的实践,丰富了财政调控的方式和手段,促进了产业政策落实,显示出其作为宏观调控手段的重要作用。以政府采购促进中小企业发展为例,2013年,全国政府采购合同授予中小企业的总采购额为12454亿元,占采购总规模的76%。其中,授予小微企业的采购额为5765.3亿元,占授予中小企业总采购额的46.3%。五是政府采购开放谈判稳步推进。在我国加快融入全球经济一体化并从中受益的背景下,为了履行加入世界贸易组织(WTO)承诺,2007年底我国向世界贸易组织提交了加入《政府采购协定》(CPA)申请书和初步出价,启动了加入谈判工作。目前,已提交了6份出价,按时履行了我国各项承诺,实现了预定的谈判工作目标。与此同时,积极应对中美、中欧高层对话机制下政府采购议题谈判,参与我国与有关国家或地区自贸区协定、亚太经济合作组织(APEC)、经济合作与发展组织(OECD)等双边和多边机制下的政府采购磋商和交流。

政府采购制度的建设完善是个长期的过程,特别是与我国推动国家治理体系现代化要求及国际上成熟的政府采购制度相比,我国的政府采购制度还有很大差距。政府采购无论是在结果评价上还是在活动的规范上,都尚未达到制度的预期目标。主要体现在“规范”与“效率”目标远未实现、高价采购与低价恶性竞争的现象并存、监管需要与监管方式不匹配、统一的采购扶持政策不落实与地方、行业保护主义现象交织等方面,特别是近年来媒体反映的“豪华采购”“高价采购”、质量不高、效率低下等问题,引起社会对政府采购制度的质疑。这些问题如果不能得到有效解决,将直接影响政府采购事业的进一步健康发展;同时,我国正在进行的加入《政府采购协定》的谈判工作,也需要从制度层面予以策应。

因此,在政府采购的实践日益充分、政府采购改革深入推进的大背景下,认真总结实践经验,出台《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》),细化法律规定,充实完善有关制度规定,是非常必要的。

二、《条例》在政府采购体制机制上的完善和创新

总结政府采购制度实施十多年来的经验,针对政府采购实践中存在的问题,适应我国现阶段经济社会全面发展新的需要,《条例》将目前实践中比较成熟的制度政策整理归纳,并借鉴国际上一些国家的普遍做法,从以下几个方面进行了完善和创新:

(一)完善政府采购市场机制

政府采购从根本上讲是市场交易行为,其制度的基本功能是保证公平交易。而《政府采购法》制定时,正是我国政府采购制度改革与实践的起步阶段,起草时主要借鉴了联合国《货物、工程和服务采购示范法》(于2014年正式修改为《公共采购示范法》),突出了“阳光法”和“开放法”的立法思想,却淡化了采购目标“保障法”的制度特点。体现在法律内容上,就是重点对采购程序和竞争要求作了规定,而对需求标准及评审规则缺乏基本规范,这是导致目前采购市场诸多问题的重要制度原因。党的十八届三中全会决定,提出了“要推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化”的市场机制建设目标,并指明了市场规则的核心作用。《条例》对政府采购市场规则作了重要弥补与细化。一是明确了采购需求在采购报价竞争中的基础性作用。二是规定了评审规则的基本要求。三是强化了采购评审与采购合同的对应关系。在此基础上,《条例》细化规定了政府采购当事人及其他有关人员在采购需求、评审、合同、履约等各环节的权利和义务,大大促进了政府采购法律体系内容与形式、指导思想与内在逻辑的更好统一,以实现政府采购的良法善治。

(二)提高政府采购的透明度

《政府采购法》之所以称为“阳光法”,就是对采购活动有相当高的透明度要求。但在目前的实践中,采购人、采购代理机构往往通过隐瞒政府采购信息、改变采购方式、不按采购文件确定的事项签订采购合同等手段,达到虚假采购或者让内定供应商中标、成交的目的。针对此类问题,为防止暗箱操作,遏制腐败,保证政府采购公平、公正,《条例》对《政府采购法》第十一条规定做了全面细化:一是将采购全过程的信息公开,包括采购项目信息、采购文件、中标成交结果、政府采购合同、投诉处理结果等;二是对信息公开的具体内容做出了细化规定,如项目信息应包括采购项目预算、中标成交结果的各项具体内容:除涉及国家秘密或商业秘密内容外的合同内容公开等;三是增加了推动政府职能转变的公开事项,如限制行政权力滥用的达到公开招标数额标准的单一来源采购公示,推动服务型政府建设的公共服务需求标准及履约验收情况公开等。

(三)强化政府采购的政策功能

政府采购使用的是财政性资金,发挥政府采购政策的导向作用是各国法律制度的普遍做法。我国《政府采购法》也对政府采购支持节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展及支持本国产品等作了规定,但在采购方式及采购程序的规定中并无相应制度设计,导致实践中政府采购的政策功能发挥不够充分,削弱了对国家经济和社会发展目标的支持作用。对此,《条例》扩展了政府采购政策的相关规定:一是细化了制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等实现政府采购政策的具体措施,明确了因实施采购政策而改变采购方式的法律依据;二是规定了采购人、采购代理机构执行采购政策的法律义务;三是明确了政府采购政策的实施范围,对政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务应当执行政府采购政策做出规定;四是明确了统一制定采购政策的主体,防止因采购政策滥用而阻碍统一规范、有序竞争的政府采购市场的形成。通过这些规定,使政府采购政策更好地成为国家宏观调控的手段。

(四)与中央推进政府职能转变要求衔接

《政府采购法》既是采购市场管理法,也是政府职能转变促进法。与中央推进政府职能转变相适应,除加大信息公开力度外,《条例》还明确了以下几个方面:一是按照国务院《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)加大政府购买服务相关要求,将政府向社会公众提供的公共服务明确纳入《政府采购法》规范范围,并对公共服务项目采购的社会公众参与做出了细化规定。二是按党的十八届三中全会决定“政府应加强发展战略、规划、政策、标准的制定和实施”要求,规定了对采购人在需求标准制订及需求内部控制制度建设方面的主体责任。三是按照国家简政放权、转变监管方式的要求,推进采购监管方式改革,强化了信息公开、争议处理、结果评价管理要求,减少行政审批,简化工作程序,充分利用市场的力量及与市场经济相适应的监管方式来解决政府采购中的问题。

(五)推进政府采购专业化发展

西方国家的政府采购在200多年的发展历程中,逐渐形成了较为完善的制度体系,从业人员也都具有比较高的专业化水平,美国等国家还推行了采购官制度。目前,我国政府采购代理机构6000多家,从业人员约6万多人,其他还有数十万的政府采购监管部门、预算单位工作人员及评审专家。但从采购业务开展情况看,从业人员在需求调查、成本测算、合同拟定、评审谈判、履约风险防控等领域的水平还不高,特别是一些新的公共服务采购,如政府和社会资本合作( PPP)模式等改革工作刚刚起步,采购专业化能力不足问题日益突出。针对这些问题,《条例》明确了推进采购专业化的发展方向:一是规定了采购需求的完整性、明确性、合规性要求及采购人、采购代理机构相应的法律责任;二是对政府采购代理机构,特别是集中采购机构执业水平的考核做出了规定;三是对采购监管部门明确了制定招标文件标准文本、政府采购合同标准文本的主体责任。此外,还对专家参与需求制订,检测机构参与验收等作了明确规定。

三、《条例》严格依据《政府采购法》制定

《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第88条规定,法律的效力高于行政法规。《条例》是《政府采购法》的配套行政法规,其制定依据是《政府采购法》。因此《条例》在制定过程中,始终严格遵循上位法,特别是《政府采购法》的规定。例如,关于竞争性谈判和询价采购方式的具体程序,有地方和网民反映可操作性不强,与实践中的做法也不符。但《政府采购法》对非招标采购程序已有明确规定,故《条例》对此未作修订,只是对部分程序细节及《政府采购法》未明确的专家来源作了符合实践要求的规定。

在严格遵守《政府采购法》的同时,《条例》也注意与《中华人民共和国预算法》(以下简称《预算法》)及其实施条例、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)及其实施条例、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)等法律、行政法规做好衔接。例如,《条例》有关财政性资金的含义、政府采购预算的规定与新《预算法》相衔接;第二条有关政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务的界定与《招标投标法》第三条相衔接,并与《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)第二条第二款表述完全一致;关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务执行政府采购政策的规定与《招标投标法实施条例》第四条第三款保持一致;关于政府采购货物、服务的招标投标的程序性规定,与《招标投标法》及其实施条例相衔接;关于合同签订、履约验收、民事责任的规定与《合同法》相衔接。

在此基础上,《条例》进一步细化了《政府采购法》的规定,增强了可操作性。规定了采购人、采购代理机构和供应商从事采购活动应当履行的基本义务和禁止从事的活动,规范采购人正确选择采购方式,进一步界定了非招标采购方式的适用情形,细化了招标采购程序和非招标采购程序,规定了评标方法、评审专家的抽取方式和义务,保障供应商依法维护自身权益的同时防止滥用投诉权,补充设定了多种违法行为的法律责任。

第二条[解释说明财政性资金和服务]

政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。

国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。

 [释义]本条是关于解释说明《政府采购法》第二条规定中的财政性资金和服务的规定。

《政府采购法》第二条第二款规定“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”,第七款规定“本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。

一、财政性资金是界定政府采购范围的重要因素之一

从《政府采购法》的规定可以看出,界定政府采购的范围有四个重要因素:采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准,以及采购标的。其中,资金来源《政府采购法》界定为“财政性资金”,即采购主体使用财政性资金采购规定的采购标的的,则纳入《政府采购法》的适用范围;反之,则不纳入政府采购管理范围,不受《政府采购法》的约束。因此,“财政性资金”的概念在确定是否纳入政府采购管理范围时至关重要。但由于《政府采购法》及相关规定中未对“财政性资金”的内涵和外延予以明确规定,在实践中对这一概念的应用比较模糊,各地、各部门的掌握有所不同,有必要通过《条例》予以明确。

长期以来,“财政资金”“财政性资金”是财政管理中约定俗成的概念,在法律、行政法规以及大量文件中频繁使用,但这些概念本身一直没有法定的准确含义。实践中一般将“财政性资金”理解为与单位自有资金相对应,包括各种纳入财政管理的资金。随着财政管理改革的进程,其具体范围在不同历史时期也有所不同。如1996年的《国务院关于加强预算外资金管理的决定》(国发[1996] 29号)规定:“预算外资金是指国家机关、事业单位和社会团体为履行或代行政府职能,依据国家法律、法规和具有法律效力的规章而收取、提取和安排使用的未纳入国家预算管理的各种财政性资金”;“不是部门和单位自有资金,必须纳入财政管理”。

在《政府采购法》制定时,根据当时的财政管理制度,《政府采购法》的释义将财政性资金解释为包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金,是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金;预算外资金,是指政府批准的各类收费或基金等。非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。但随着行政事业性收费等政府非税收入实行“收支两条线”管理改革的深入,财政部逐步将未纳入财政预算管理的行政事业性收费纳入财政预算管理,进一步缩小预算外资金规模。2010年,财政部发布了《关于将预算外资金管理的收入纳入预算管理的通知》(财预[2010] 88号),规定从2011年1月起,中央各部门各单位的全部预算外收入纳入预算,收入全额上缴国库,支出通过公共财政预算或政府性基金预算安排。地方各级财政部门要按照国务院规定,自2011年1月1日起将全部预算外收支纳入预算管理;相应修订《政府收支分类科目》,取消全部预算外收支科目,全面取消了预算外资金,“预算外”一词成为历史。如此,《政府采购法》立法之初的解释已难以适用。在《条例》起草过程中,部分单位建议采取列举式对“财政性资金”的概念做出解释,正如财政性资金具有上述动态发展的特点,《条例》即便通过列举式作适当细化,依然无法穷尽其外延。

二、财政性资金的内涵与预算管理密切相关

《条例》将财政性资金明确为“纳入预算管理的资金”,通过“预算管理”来界定财政性资金。政府采购引领公共财政支出管理改革,政府采购预算是部门预算的组成部分,因此,政府采购的管理范畴应当与预算的管理范畴相一致、相衔接。预算管理的具体范围则由《预算法》和《中华人民共和国预算法实施条例》(以下简称《预算法实施条例》)等相关法律法规规定。2014年8月31日,十二届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常委会关于修改(中华人民共和国预算法)的决定》,并重新颁布了修订后的《预算法》,自2015年1月1日起施行。新《预算法》规定,政府的全部收入和支出都应当纳入预算。预算包括一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算、社会保险基金预算。各部门预算由本部门及其所属各单位预算组成。各级政府、各部门、各单位应当依照《预算法》的规定,将所有政府收入全部列入预算,不得隐瞒、少列,并对预算收入、支出的范围等做出了规定。《行政单位财务规则》(财政部令第71号)和《事业单位财务规则》(财政部令第68号)进一步对单位预算管理做出了规定,明确行政单位、事业单位的各项收入和各项支出应当全部纳入单位预算,统一核算,统一管理。行政单位依法取得的非偿还性资金为行政单位的收入,包括财政拨款收入和其他收入。事业单位为开展业务及其他活动依法取得的非偿还性资金收入为事业单位的收入,包括财政补助收入、事业收入、上级补助收入、附属单位上缴收入、经营收入和其他收入。

《条例》将政府采购与预算管理通过“财政性资金”紧密联系在一起,充分体现政府采购是规范财政支出管理的基本制度之一,也便于各级财政部门和采购人把握和操作。在执行中应当将纳入预算管理作为是否为财政性资金的标准,从而判断是否纳入政府采购管理。实践中,各地的预算管理水平和具体范围有所不同,特别是部门预算的管理范围和管理能力差异较大。在政府采购管理中,凡使用纳入部门预算管理的资金,不论来源,包括部分事业收入、经营性收入和其他收入等“自有收入”,都应当纳入政府采购管理范畴。在预算单位所有收支全部纳入部门预算管理的情况下,《条例》对“财政性资金”的解释与《政府采购法》立法时的解释相比,实际上淡化了对资金来源的要求,即,只要是预算单位进行的采购活动,都应依法纳入政府采购范围。如此既便于操作和管理,也有利于进一步扩大政府采购适用范围和规模。

需要注意的是,《条例》对“财政性资金”的定义是对《政府采购法》中规定的“财政性资金”的解释,仅适用于界定政府采购适用范围,不是一般意义上“财政性资金”的定义,不适用于其他财政管理领域。“财政性资金”在财政管理中的准确含义应当由专门的财政、预算、国库等法律法规规定。

三、国外立法中有关政府采购资金来源的规定

国际立法中,如《公共采购示范法》《政府采购协定》(GPA)、欧盟政府采购指令等对政府采购范围的建议或规定都有一个共同的特点,即都未涉及资金问题。也就是说,只要是为了政府目的而进行的采购,不论资金性质和来源,都属于政府采购。国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购属于财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定;二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金采购,但其途径是行使政府特权,如特许经营权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。

实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密,只对采购主体做出规定也就相当于对资金作了规定,不需要再强调资金来源。因此,《政府采购法》制定时,本着循序渐进、逐步规范的原则,认为不宜开始就将政府采购范围定得过宽,因而增加了资金来源的限定。但随着我国转变政府职能改革,尤其是事业单位改革的推进,政府职能和事权日渐清晰,限定财政性资金为政府采购资金来源的现实基础也将弱化。从发展方向上来看,我国的政府采购范围应当逐步与国际惯例相衔接。

四、合理考虑混合资金来源情况

按照《政府采购法》相关释义的解释,采购项目只要使用财政性资金,都要执行《政府采购法》的规定。但实践中,采购项目与使用财政性资金的对应关系情况比较复杂,有必要对混合资金来源的情况加以明确。

对于既使用财政性资金又使用非财政性资金的采购项目,执行中应首先判断采购项目是否能够按资金来源不同进行分割。能够分割的,也就是说采购项目可以分成不同的独立的子项目的,则使用财政性资金采购的部分,适用《政府采购法》及《条例》,使用非财政性资金的部分,则可以不适用;不能分割的,无论财政性资金与非财政性资金的比例如何,只要使用了财政性资金,则整个采购项目都必须统一适用《政府采购法》及《条例》。目前采购人仅限于国家机关、事业单位和团体组织。如前所述,在所有收支全部纳入部门预算管理后,混合资金的情况相对较少。以企业为例,在采购人和其他主体,开展合作项目时,可能会涉及混合资金采购的情况,如企业资助大学科研、企业与大学联合研究、企业与医院开展科技合作等,具体如何适用要根据采购主体、采购项目的资金来源、采购标的的所有权归属等情况具体分析。

以财政性资金作为还款来源的借贷资金,最终为预算支出,实质上相当于使用财政性资金,也应当纳入政府采购范围。因此,《条例》规定以财政性资金作为还款来源的借贷资金视同为财政性资金,在采购时应当按照《政府采购法》及《条例》的规定进行采购。

五、政府采购服务可以按直接服务对象的不同分为两类

理论界和实务界有部分观点认为,政府采购的服务是指保障政府运转需要的服务,不包括政府需要购买的公共服务。这是一种误解。《政府采购法》未对作为采购标的的“服务”进行直接定义,而是采用了兜底式定义,即“除货物和工程以外的其他政府采购对象”,可以说“服务”的含义十分广泛。凡是不属于货物和工程的,符合《政府采购法》适用范围的政府采购对象都可以称为服务。国际上,如《公共采购示范法》《政府采购协定》(GPA)、欧盟政府采购指令、美国《联邦政府采购条例》等也均未对服务作直接定义。

国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)、财政部《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(财库[2014] 37号)中均规定政府购买服务按照《政府采购法》的规定执行。财库[2014] 37号文件按照受益对象将服务项目分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业服务、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务,如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务,如教育、医疗卫生和社会服务等。其中,第一、第二类服务项目是政府自身需要的服务,第三类服务项目属于政府向社会公众提供的公共服务。

因此,《条例》按照服务的直接对象不同,将服务分为政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务,进一步明确了向社会购买公共服务属于政府采购范围,并在制定采购需求、适用采购方式、履约验收等方面对采购公共服务做出了专门规定。在合同方面,政府采购服务合同的类型也更加灵活多样。根据政府采购服务项目的需求特点,可以采取购买、委托、租赁、雇用等各种合同方式,也可以签订金额不固定、数量不固定、期限不固定、特许经营服务等新型合同。

第三条[集中采购目录]

集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。

技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目,列为集中采购机构采购项目;采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目,列为部门集中采购项目。

[释义]本条是关于集中采购目录内容的规定。

《政府采购法》第七条第一款中规定“集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定”,第三款规定“纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购”;第十八条第二款中规定“纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构代理采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购”。

一、集中采购目录分为集中采购机构采购项目和部门集中采购项目两类

集中采购目录既关系到集中采购的适用范围,又关系到集中采购的规模。由于政府购买性支出的项目品种很多,性质各异,大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,《政府采购法》没有将所有购买性支出项目列入《政府采购法》适用范围,而是设定了两个标准,纳入集中采购目录即是标准之一。政府采购中设立集中采购制度的一个重要目的就是充分发挥集中采购的批量优势获得规模效益,以实现加强财政支出管理、提高财政资金的使用效益的目的。

实行集中采购有利有弊。其有利之处是:能形成批量,取得规模效益;减少重复采购,降低采购成本;统一需求,统一采购,统一配置标准,便于维修和管理;有助于培养一支专业化采购队伍,保证采购质量;方便管理和监督;有利于政府采购政策的贯彻落实。其弊端主要是:容易滋生官僚习气,服务意识不强;难以满足用户多样性的需求;采购周期较长等。因此,需合理确定集中采购目录,通过目录合理划定集中采购的范围,形成适度的集中程度。集中程度过高或者过低,都不利于我国政府采购制度的健康发展。

我国的集中采购分为集中采购机构采购和部门集中采购,目的是要赋予本部门、本系统有特殊要求且采购量较大的部门采购自主权,减轻单一集中采购的压力,支持更多供应商的发展。集中采购目录相应按照组织主体将集中采购机构的采购范围和部门集中采购的范围分开编列,分为集中采购机构项目目录和部门集中采购项目目录。

中央本级目前有部门集中采购项目的中央单位有外交部、公安部、民政部、水利部、国家卫生和计划生育委员会、中国人民银行、海关总署、国家税务总局、国家质量监督检验检疫总局、国家新闻出版广电总局、国家体育总局、地震局、气象局、国家海洋局、国家测绘地理信息局、中国民用航空局、最高人民法院17个部门。地方是否列入部门集中采购项目,由各省、自治区、直辖市人民政府在确定集中采购目录时根据本省实际情况决定。依照《政府采购法》及本《条例》,确有必要实行部门集中采购的,可以编列部门集中采购项目;集中采购机构能够满足集中采购实际需要的,也可以不编列部门集中采购项目。

二、集中采购机构采购项目

集中采购机构采购项目,即《政府采购法》第十八条第二款所称属于通用的政府采购项目。实行集中采购的目的就是为了形成批量,取得规模效益,降低采购成本,统一需求标准,发挥政府采购政策功能的优势。

为此,《条例》细化了《政府采购法》对“通用项目”的规定,明确为“技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目”。这些项目主要是跨部门的通用货物及日常服务项目,如计算机、计算机软件、打印机、复印机、扫描仪等办公设备,单独的装修、修缮、拆除等工程,车辆的维修、保养、加油、保险,会议,工程监理、物业管理等服务。不具备通用性的特殊项目则不宜列入集中采购机构采购项目,如需要定制的或者二次开发的软件、专用打印机、专用扫描仪等。

实践中,各地在确定集中采购机构采购项目时,掌握的尺度不同、标准不一。有的地方为了片面扩大集中采购规模,没有按照“通用性”要求并兼顾集中采购机构人员状况统筹考虑,而是将部分非通用的项目也列入了集中采购机构采购项目;同时为了便于操作和如期完成采购任务,又大量采取协议供货、定点采购等方式将本应集中采购的项目分散化,导致集中采购饱受“质次价高”的诟病,失去了集中采购的优势和特点。《条例》实施后,各省级财政部门应当严格接照本条例的要求,科学、合理确定集中采购机构采购项目,充分发挥集中采购的规模优势。此外,随着社会的发展,也会不断出现新的产品和服务项目,集中采购机构的业务范围还应当考虑其业务能力。因此,集中采购目录不是固定的、一成不变的,应当根据实际情况定期调整。

三、部门集中采购项目

部门集中采购项目,即《政府采购法》第十八条第二款所称属于本部门、本系统有特殊要求的项目,《条例》细化为“采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求,可以统一采购的项目”。此类采购项目由于业务需要有特殊要求,跨部门的通用性低于集中采购机构采购项目,但在本部门、本系统内又有一定的通用性,可以统一采购,形成规模效益、降低成本、统一采购需求标准。对于这些采购项目,相关部门熟悉业务需求,具有丰富的采购经验,对市场的了解也超过了集中采购机构,由这些部门组织开展部门集中采购,效益更好,效率更高,也能更好地满足采购人需求。以中央预算单位2015 - 2016年集中采购目录及标准为例,部门集中采购项目包括:公安部的鉴定设备、防护防爆装备、指挥调试系统等;水利部的泵、排灌机械、特种作业船等;人口计生委的避孕器具、药品等;质检总局的专用分析仪器设备、行业应用软件开发等;广电总局的广播、电视、电影设备;体育总局的体育设备、医疗设备;地震局的专用设备、救援专用车辆;气象局的气象仪器、地面气象雷达等。部门集中采购项目也不是固定的,需要根据相关部门的业务需求、采购能力、市场情况等进行调整,并与集中采购机构采购项目相衔接,共同发挥集中采购优势。

第四条[集中采购和分散采购]

政府采购法所称集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为;所称分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构代理采购的行为。

 [释义]本条是关于集中采购和分散采购含义的规定。

《政府采购法》第七条第一款中规定:“政府采购实行集中采购和分散采购相结合。”集中采购和分散采购都是政府采购,只是组织实施的主体不同。集中采购和分散采购的范围则与《政府采购法》对政府采购范围的定义密切相关。政府采购项目分为两类,即集中采购目录以内的项目和采购限额标准以上的项目。集中采购目录以内的项目,都属于集中采购;而集中采购目录以外、采购限额标准以上的项目,则属于分散采购。

值得注意的是,分散采购也是政府采购,也需要遵循政府采购法律制度规定。2013年全国采购规模中,集中采购机构代理采购规模占总规模的65.6%,部门集中采购规模占总规模的20.4%,分散采购规模占总规模的14%。

一、集中采购的含义

集中采购,是指采购人将列入集中采购目录的项目委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购的行为。根据本条例第三条对集中采购目录内容的规定,集中采购目录分为两部分,相应集中采购也按组织主体分为集中采购机构代理采购和部门集中采购两类。集中采购目录中的集中采购机构采购项目,采购人应当委托集中采购机构代理采购。集中采购目录中的部门集中采购项目,相关部门经编制管理部门批复同意设立有专门的部门集中采购机构的,应当由部门集中采购机构自己组织开展采购,不得将部门集中采购项目转委托;未设立部门集中采购机构的,具备自己组织开展采购条件的,可以自己组织开展采购,不具备自己组织开展采购条件的,也可以委托采购代理机构代为采购。

二、分散采购的含义

分散采购,是指采购人将采购限额标准以上的未列入集中采购目录的项目自行采购或者委托采购代理机构采购的行为。分散采购的组织主体是各采购人,采购人可以自己组织开展采购,也可以委托采购代理机构代为采购。与集中采购相比,分散采购的有利之处在于增强了采购人的自主权,能够满足采购人对及时性和多样性的需求;不利之处是失去了规模效益,加大了采购成本,不便于落实政府采购政策和监督管理等。因此,要合理确定集中采购与分散采购的范围,政府采购的监督管理部门对集中采购和分散采购都要依法实施监督管理,充分发挥二者各自的优点。

采购人应当按照十八届四中全会决定“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权,定期轮岗,强化内部流程控制,防止权力滥用”要求,依法加强对分散采购的组织管理,建立健全制度规范或者制定内部管理办法,加强对政府采购业务的内部控制。目前,重点是依据2012年财政部制定的《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号)进行规范。

第五条[集中采购目录和采购限额标准的确定]

省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况,可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。

[释义]本条是关于确定集中采购目录和采购限额标准的规定。

集中采购目录和采购限额标准决定了政府采购范围的大小。《政府采购法》第七条第二款规定:“属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”;第八条规定“政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布”。以中央本级为例,国务院办公厅每两年公布一次集中采购目录和采购限额标准,同时公布公开招标数额标准。

一、地方集中采购目录和采购限额标准由省级人民政府或者其授权的机构确定并公布

《政府采购法》规定,集中采购目录和采购限额标准由国务院或者省级人民政府和授权机构颁布。在实际工作中,一般是由省级以上人民政府财政部门拟订,报本级人民政府批准并由本级人民政府颁布。由于各地区经济发展水平和管理水平不同,财力状况不平衡,使得各地区的政府采购发展水平也不尽一致。因此,从全国范围看,各级地方政府的政府采购范围不能执行统一标准,要区别对待,宜由省级人民政府根据本区域经济发展和政府采购管理实际情况确定。设区的市级、县级人民政府或者其授权的机构不得自行确定集中采购目录和采购限额标准。

二、省、设区的市、县级可以适用不同的集中采购目录和采购限额标准

集中采购目录和采购限额标准是确定政府采购适用范围的因素之一,只有纳入了集中采购目录以内或者采购限额标准以上的项目,才执行政府采购制度。因此,集中采购目录和采购限额标准与经济发展水平、政府职能、政府采购管理水平,特别是集中采购的规模、效率等密切相关,其确定的合理与否,直接关系到政府采购的规模和财政资金的使用效益。

我国内地有3 1个省、自治区、直辖市,不仅各省级地方之间经济发展、政府采购规模等差别较大,在同一省级地域内,由于各级政府的职能不同、采购规模不同、采购对象结构不同,相应采购范围也不尽一致。在确定集中采购目录和采购限额标准时,应当考虑我国各级地方政府采购的实际情况,既要有一定程度的统一性,又要有灵活性。各省根据实际情况,可以在全省地域范围内,不分级次,实行统一的集中采购目录和采购限额标准;也可以分省、设区的市、县三级分别实施不同的集中采购目录和采购限额标准;实施不同的集中采购目录和采购限额标准的,还可以将设区的市、县按实际情况分为几类,体现设区的市、县之间的差别。

三、省级政府规定地方政府采购公开招标数额标准时,可以参照本条规定

《政府采购法》第二十七条规定:“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定。”属于地方预算的政府采购项目,《政府采购法》对公开招标数额标准、集中采购目录和采购限额标准确定主体的规定略有不同。公开招标数额标准是由省级人民政府规定,而集中采购目录和采购限额标准则是由省级人民政府或者其授权的机构确定。实践中,公开招标数额标准往往和集中采购目录、采购限额标准一同制定并定期发布。

省级人民政府在规定地方政府采购公开招标数额标准时,可以参照本条规定,确定分别适用于本行政区域省、设区的市、县级的公开招标数额标准,并考虑本行政区域各级政府的采购规模、财政支出水平等实际情况。由于政府采购项目多,品目繁杂,规模大小不一,而且时效性要求也不相同,再加上地区间经济发达水平不均衡,如果不分情况,只设定一个公开招标的数额标准,对一些小额采购、急需采购项目和产品提供者比较少的项目等就可能不够科学,不经济,效率也低。实践中,有的地方为了片面追求扩大公开招标的比例,公开招标运用的范围非常广泛,有些自身特性不适合公开招标的项目,从资金使用的规范性方面考虑也采用公开招标。某些设区的市级、县级人民政府自行设定了公开招标数额标准,由于受采购规模和项目金额所限,公开招标数额标准越设越低,甚至几万元、十几万元的小项目都纳入了公开招标范畴,成本与效益不匹配,供应商参与的积极性不高,进而导致采购活动失败率较高、采购效率低下等问题,甚至只要出现公开招标只有一家投标情形的,就采取单一来源方式采购,既扭曲了政府采购制度设计本意,影响了政府采购工作形象,也容易带来腐败问题。为此,省级人民政府确定公开招标数额标准后,设区的市级、县级人民政府不得再自行确定公开招标数额标准,尤其是不得自行降低公开招标数额标准。

第六条[政府采购政策的制定主体和实现措施]

国务院财政部门应当根据国家的经济和社会发展政策,会同国务院有关部门制定政府采购政策,通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施,实现节约能源、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等目标。

[释义]本条是关于政府采购政策的制定主体、可以采取的具体措施及其目标的规定。

政府采购是公共财政支出的重要方面,其资金规模庞大,采购的商品种类繁多,对社会生产具有重要影响和引导作用。通过制定政府采购政策实现国家的经济社会目标,是世界各国的通行做法。我国《政府采购法》虽然列出了政府采购政策在购买国货、支持中小企业等方面的社会发展目标,但实施效果并不理想。究其原因:一是《政府采购法》没有专门规定落实政府采购政策的具体措施和采购人对落实政府采购政策的相关法律责任;二是现行采购程序及评审制度规定不利于采购政策的实施;三是现行政府采购的法律分割及政府采购适用范围小。为解决上述问题,《条例》对此作了专门规定。

一、政府采购政策的制定依据和制定主体

政府采购政策的制定依据是国家经济和社会发展目标及党中央国务院相应的政策要求。新中国成立以来特别是改革开放三十多年来,我国在不同阶段性的发展时期都会制定相应的国家经济和社会发展规划。如现阶段正在实施的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》,就提出了我国“十二五”期间的经济发展、结构调整、科技教育、资源环境、人民生活、社会建设和改革开放等各个领域的建设发展任务。党中央国务院及全国各地区、各部门也都要制定具体的实施计划与落实措施,明确相应的财政政策、货币政策、环保政策、能源政策、就业政策、不发达地区促进政策等。政府采购制度改革是公共财政支出管理改革的“三驾马车”之一,采购政策也是财政政策的组成部分,必须围绕国家经济和社会发展目标发挥其政策功能,按党中央国务院明确的政策要求和法律法规的规定落实对特定扶持对象的采购政策。一般说来,政府采购政策功能更多服务于国家中长期的发展目标,如节能环保、促进中小企业发展、扶持残疾人企业等。

采购政策对特定地区、人群、企业或产品的扶持功能,最终要通过对采购市场的划分来实现,而发展社会主义市场经济的内在要求又需要维护市场的统一与开放,这就从根本上决定了采购政策必须处理好统一性与特殊性的关系。《政府采购法》第十三条的规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责,实际上明确了政府采购政策制定的责任主体。由财政部门统一牵头政府采购政策的制定,可以更好地保障采购政策以及采购市场的统一性;政府其他有关部门作为不同行业、领域的主管部门参与,则有助于提高对不同行业、领域扶持政策的针对性及有效性。

需要说明的是,近几年来,政府采购除落实国家层面要求的支持节能环保、购买国货、扶持中小企业、支持自主创新等政策功能外,各部门、各地方提出的扶持政策要求也越来越多,不少地方政府也出台了一些采购政策。从实际情况看,有些扶持政策与世界贸易组织《政府采购协定》规则及我国对外开放承诺相悖,也与《政府采购法》公平竞争原则不相容,以至成为地方市场保护的手段。为了促进形成全国统一的市场,防止通过政府采购政策造成地区或行业保护,《条例》进一步明确规定,政府采购政策只能由国务院财政部门牵头,会同国务院有关部门制定。据此,《条例》施行后,各部门、各地方不得自行制定政府采购政策,已经制定的要进行清理。

二、落实政府采购政策的目标和具体措施

《政府采购法》明确的政策目标包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展及支持本国产品等。总体上看,我国政府采购政策还处于起步阶段。财政部刘昆副部长在2013年全国政府采购工作会议上的讲话中,将政府采购政策的执行成效总结为“探索实行促进节能减排的绿色采购政策,建立了强制采购节能产品和优先采购环保产品的基本制度,支持中小企业发展的政府采购政策框架基本形成,全面加强政府采购进口产品审核管理”。从国外政府采购政策的发展进程及现行法律制度看,政府采购政策目标大致可以划分为四大类:一是对特殊人群,如残疾人、少数民族、贫困地区企业的扶持政策;二是鼓励产业发展方面的扶持政策,如促进中小企业发展、支持本国产品、创新型产品、节能环保产品等:三是对供应商履行社会责任方面的规定,如实行八小时工作制、实行劳动保护等;四是对保障国家安全的相关要求,如对企业资格的安全性审查、对军工企业的扶持等。相比之下,我国政府采购政策的制定与执行都任重道远。随着《条例》的实施,政策采购政策还需逐步丰富完善。

政府采购政策的实施具体包括制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施。

(一)制定采购需求标准

采购需求标准是采购政策实施中最常用,也是最直接的措施,就是通过对采购产品或服务的技术标准或质量标准的规定,实现政府采购的政策目标。一般说来,政府采购政策在支持节能环保,鼓励技术创新、支持本国产品等方面对政府采购的产品服务都大量采用明确需求标准的方式实施,如一些国家在采购政府办公设备方面实行比一般社会使用产品更严格的绿色采购能耗及排放标准、在支持本国产品中规定明确的本国货物增加值比例,在采购政府印刷服务中规定综合排放标准等。我国目前实施的节能产品强制采购,虽然现阶段还是以清单的形式实施,但列入清单的产品实际上也都有对应的能耗指标。需要说明的是,采购需求标准对创新型产品的导向作用非常大,需求技术标准越高、供应商越可能采用新技术,但采购成本也可能越高。政府部门在确定采购需求标准时,必须综合考虑采购目的、产业政策及预算约束等因素,除国家统一采购政策规定要求外,不能擅自提高需求标准。特别是对进口产品的使用,人为提高需求标准将抑制国内产业发展,也不利于设备长期使用成本的降低。2007年财政部印发了《政府采购进口产品管理办法》(财库[2007]119号)。该办法第七条明确规定了采购人需要采购的产品在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取,以及法律法规另有规定确需采购进口产品的,应当在获得财政部门核准后,依法开展政府采购活动。进口产品政府采购政策的实施,规范了进口产品政府采购行为,推动、保护和促进了我国国内产业的发展。据统计,近年来,全国政府采购总量中进口产品比例一直保持在3%以内。

(二)预留采购份额

预留采购份额,是指采购人在某一采购项目或者全部采购项目中预留出一定的份额,专门面向特定供应商如中小企业开展采购,以支持、促进该类型企业通过政府采购市场获得更好的发展。这也是国际上比较普遍做法,如美国联邦政府将采购预算的23%左右留出专门面向小微企业采购。2011年财政部下发了《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)。该办法第四条规定,负有编制部门预算职责的各部门,应当加强政府采购计划的编制工作,制定向中小企业采购的具体方案,统筹确定本部门面向中小企业采购的项目。在满足机构自身运转和提供公共服务基本需求的前提下,应当预留本部门年度政府采购项目预算总额的30%以上,专门面向中小企业采购,其中,预留给小型和微型企业的比例不低于60%。对于预留的项目,采购人或者采购代理机构在组织采购活动时,应当在招标文件或谈判文件、磋商文件、询价文件中注明该项目专门面向中小企业或小型、微型企业采购。

(三)价格评审优惠

价格评审优惠是指在价格作为评审因素的政府采购评审过程中,对某类特定供应商的报价给予一定比例的价格扣除优惠,用扣除后的价格作为其参与评审的价格,使其报价在与其他供应商报价相比时获得评审优势,进而提高胜出几率。 《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)第五条规定,对于非专门面向中小企业的项目,采购人或者采购代理机构应当在招标文件或者谈判文件、询价文件中做出规定,对小型和微型企业产品的价格给予6% -10%的扣除,用扣除后的价格参与评审。第六条规定,鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定,小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的,可给予联合体2%-3%的价格扣除。同时鼓励采购人允许获得政府采购合同的大型企业依法向中小企业分包。2014年财政部、司法部联合下发的《关于政府采购支持监狱企业发展有关问题的通知》(财库[2014]68号)中明确规定了“在政府采购活动中,监狱企业视同小型、微型企业,享受预留份额、评审中价格扣除等政府采购促进中小企业发展的政府采购政策”,“各地区、各部门要积极通过预留采购份额支持监狱企业。有制服采购项目的部门,应加强对政府采购预算和计划编制工作的统筹,预留本部门制服采购项目预算总额的30%以上,专门面向监狱企业采购。”通过政府采购支持监狱企业的政策,稳定监狱企业生产,提高罪犯和戒毒人员的教育改造质量。

(四)优先采购

优先采购,是指在政府采购过程中,优先采购某类特定供应商的货物、工程或者服务(列明清单),使得该类供应商获得更多的政府采购市场份额,帮助其持续发展。从国外做法看,既有对新技术产品实行推荐购买清单的做法,也有将清单与评审优惠结合使用的做法。我国优先采购节能、环保产品清单,主要借鉴了后一类做法,即对列入优先采购清单内产品由采购人设定加分或同等条件优先采购。2004年和2006年财政部分别与国家发展和改革委员会、环保总局印发了《节能产品政府采购实施意见》(财库[2004]185号)和《关于环境标志产品政府采购实施的意见》(财库[2006] 90号)。主要包括以下政策措施:一是各级国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金进行采购的,应当优先采购节能和环境标志产品;二是以“节能产品政府采购清单”和“环境标志产品政府采购清单”的形式进行公布。政府采购属于节能清单和环境标志清单中的产品时,在技术、服务等指标同等条件下,应当优先采购节能清单和环境标志清单所列的节能和环境标志产品。三是在政府采购活动中,采购人应当在招标、谈判等采购文件中载明对产品的节能和环保要求、合格产品的条件和节能及环保产品优先采购的评审标准;四是采购人或其委托的采购代理机构未按上述要求采购的,有关部门要按照有关法律、法规和规章予以处理,财政部门视情况可以拒付采购资金。近几年来,通过采购节能和环保产品,降低了政府机构能源费用开支,推动了企业节能和环保技术的进步,提高了全社会的资源忧患意识,节约了能源,保护了环境,为实现经济社会可持续发展发挥了重要的作用。需要说明的是,国外采购政策实施中对需要政府部门强制使用某类别产品的,一般都是采用强制标准来实现,而不采用强制购买产品清单的做法,故《条例》在采购措施中只列出优先采购,而没列出强制采购。

第七条[政府采购工程的法律适用]

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。

前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

[释义]本条是关于政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采购法律适用的规定。

一、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的采购方式

政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务采购,可以采用招标方式,也可以采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源方式。根据《招标投标法》及其实施条例和《政府采购法》的规定,招标分为公开招标和邀请招标两种方式。

根据《政府采购法》《招标投标法》及其实施条例的规定,必须招标的工程以及与工程建设有关的货物和服务,应采用招标方式进行采购。除此之外的,应结合项目需求特点,采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购方式采购。例如,国务院办公厅每两年公布的“中央预算单位政府集中采购目录及标准”对中央预算单位政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务的依法必须招标的数额标准做出规定。

二、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务采用不同的采购方式须适用相应的法律法规

根据《政府采购法》的规定,政府采购的对象包括货物、服务和工程。《招标投标法》规定的必须进行招标的工程建设项目也包含政府采购工程。为了做好两法的衔接,避免政府通过招标方式采购工程在适用法律时产生混乱,《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。

由于立法的侧重点不同,《政府采购法》在预算管理、采购方式与采购需求的契合等方面有独特优势,在程序设计、管理要求、法律责任等方面严于《招标投标法》。同时,《招标投标法》规定的主要是民事责任;《政府采购法》除了民事责任以外,对相关当事人还规定了行政责任,导致许多采购人将本应适用《政府采购法》的项目,选择适用《招标投标法》。如有的单位以工程项目为借口,将许多管理意义上的“工程”项目,不管是否涉及建筑物和构筑物,如信息网络工程、医疗救助工程、环保工程等,作为工程项目对待,错误地选择执行《招标投标法》,从而逃避政府采购的监管。为此,本条对政府采购领域的工程以及与工程建设有关的货物和服务范围作了清晰界定,并与《招标投标法实施条例》第二条作了相同表述,即工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

具体来讲,需要解释四个概念:

第一,工程的概念。《政府采购法》第二条第六款规定,工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本条对工程的概念进行了微调,规定:工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。虽然现行法律法规并没有规定建筑物和构筑物的概念,但根据现行的国家标准,通俗地讲,建筑物就是用来居住或者办公的房屋,构筑物就是不用来居住和办公但需通过土建等来完成建设的物体,如水塔、围墙等。由此,只有政府采购工程中的建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮,才是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建没项目,属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围;政府采购工程中的与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关、单独的装修、拆除、修缮等,则不是《招标投标法》第三条所称的必须进行招标的工程建设项目,而属于《政府采购法》及本条例的调整范围。需要说明的是,建设工程并不限于构筑物和建筑物。根据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》,建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道工程和设备安装工程及装修工程。从这一定义可以看出,工程是指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产,要避免对工程做扩大化理解,如将“希望工程”“五个一工程”“系统工程”“信息网络工程”等概念化的协作活动理解为建设工程,从而防止不适当地将政府采购货物和服务,以及依法可以不进行招标的政府采购工程纳入《招标投标法》调整范围。

第二,“建设”的概念。建设在这里起的是时间节点的作用,只有工程建设过程中与工程有关的货物和服务,才属于《招标投标法》及其实施条例的调整范围。工程竣工验收完成后,再采购与工程有关的货物和服务,均属于《政府采购法》的调整范围。

第三,“不可分割”的概念。不可分割是指离开了建筑物或构筑物主体就无法实现其使用价值的货物,如门窗属于不可分割,而家具等就属于可分割。实践中存在将“不可分割”简单理解为固定在建筑物或构筑物上,认为只要固定在建筑物或构筑物上就是“不可分割”,这种认识是错误的。

第四,“基本功能”的概念。基本功能是指建筑物、构筑物达到能够投入使用的基础条件,不涉及建筑物、构筑物的附加功能。如学校教学楼建设,楼建成装修后基本功能即已达到,而不能以楼将用于教学就把教学用的教学家具、仪器设备等为实现楼的附加功能的货物作为楼的基本功能对待,也就是说实现附加功能货物属于《政府采购法》的调整范围。根据本条第二款的规定,与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。具体来说,一项服务属于与工程建设有关的服务,该服务应当是完成整个工程所必不可少的服务。政府采购的服务,即使与工程有关,但并不是完成该工程所必不可少的,也不能认定为是与工程建设有关的服务。比如工程立项前有关部门向社会采购的工程可行性研究报告等前期准备材料服务,再比如有关部门为了加强对政府采购工程使用财政资金的监管,从社会上采购的审计服务等。

三、政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务应执行政府采购政策

《政府采购法》第九条规定,政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。根据《政府采购法》第二条关于政府采购的定义,政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务,属于政府采购范围,应当遵守《政府采购法》第九条的规定执行政府采购政策。需要说明的是,虽然《政府采购法》规定政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》,但该规定只是《政府采购法》与《招标投标法》在政府采购工程适用法律上所作的衔接性规定,与政府采购工程以及与工程建设有关的货物和服务属于政府采购并不矛盾。为此,本条第三款明确规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。《招标投标法实施条例》第四条第三款也明确规定,财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。

第八条[政府采购项目信息公开]

政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。

[释义]本条是对《政府采购法》第十一条“政府采购的信息应当在财政部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外”规定的细化,是关于政府采购项目信息公开的规定。

一、政府采购信息公开是国际惯例,有利于提高政府采购的透明度

政府采购信息包括政府采购法规政策信息和政府采购项目信息。政府采购信息直接影响政府采购活动的公开、公平和公正,应当及时向社会公布,提高政府采购的透明度,广泛接受社会监督。政府采购信息公开是国际惯例,实行政府采购制度的国家和地区都是通过官方指定媒体公告政府采购信息。《政府采购协定》规定,各参加方必须统一政府采购的信息发布媒体,确保政府采购信息的充分公开与透明。同时,《政府采购协定》也对政府采购信息公告作了明确细致的规定。如第六条规定,参加方应在官方指定的可广泛传播且可使公众容易获得的电子或纸质媒介中,迅速公布任何法律、法规、司法判决、普遍适用的行政裁决、标准合同条款和采购程序;第七条规定了意向采购公告、摘要公告、采购计划公告的内容、方式和相关程序;第十六条规定了采购信息的透明度,包括向供应商提供的信息和统计数字的收集和报告;第十七条规定了信息披露,包括向参加方提供的信息和不披露信息的范围。此外,《政府采购协定》还要求参加方应在附录2、附录3和附录4中列明公布上述信息的电子和纸质媒介、网址或地址。

二、政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布

2004年,财政部发布了《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号),自2004年9月11日起施行。该管理办法对政府采购信息公告的范围与内容、公告的管理、公告的指定媒体等作了明确的规定。19号令第六条明确规定,财政部负责确定政府采购信息公告的基本范围和内容,指定全国政府采购信息发布媒体。省级(含计划单列市)财政部门负责确定本地区政府采购信息公告的范围和内容,可以指定本地区政府采购信息发布媒体。除财政部和省级财政部门以外,其他任何单位和个人不得指定政府采购信息的发布媒体。

三、采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布

根据财政部《关于中国政府采购网有关管理问题的通知》(财库[2000]28号)等文件规定,财政部指定的全国政府采购的信息发布媒体包括《中国财经报》(《中国政府采购报》)、《中国政府采购》杂志和“中国政府采购网”(www. ccgp.gov.cn)。之所以要指定媒体,一是为了使公开的政府采购信息具有一定的权威性;二是信息的载体相对固定,方便社会各方面了解和监督。在这些媒体上刊登法定的政府采购信息,全部免费。《条例》出台前,各地方按照19号令第七条的规定要求,所有的政府采购信息首先都在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公告。有的地方还要求将信息同时在其省级财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。该做法一方面增加了采购程序和环节,给采购人和采购代理机构带来了不便;另一方面,也使得中央层面信息量过大,不方便供应商快速、准确获得自己需要的信息。《条例》施行后,财政部将修改19号令第七条规定,增设应当在财政部指定媒体上发布政府采购项目信息的采购项目预算金额标准。

需要说明的是,《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《政府信息公开条例》)、《党政机关厉行节约反对浪费条例》及相关制度规定对涉及政府采购信息公开对各级党政机关、事业单位或其他组织机构另有规定的,从其规定,不能与《条例》规定及具体制度要求相互替代。如某地按《党政机关厉行节约反对浪费条例》实施细则要求在主管预算单位网站公开,同时,《条例》要求公开招标采购信息在政府采购指定媒体公开,采购人就应将这些信息在两处公开,不能只在一处公开。

第九条[政府采购回避制度]

在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;

(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。

[释义]本条是关于政府采购回避制度的规定,是对《政府采购法》第十二条政府采购回避制度的细化。

一、明确政府采购活动中“利害关系”的外延,增强回避制度的可操作性

由于政府采购涉及多方经济利益,为保证政府采购交易过程和交易结果的公平公正,充分保护政府采购当事人的合法权益,《政府采购法》第十二条建立了政府采购回避制度,规定了“采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避”。但《政府采购法》规定的“利害关系”还有待进一步明确。在实践中,由于《政府采购法》没有对“利害关系”的外延进行界定,导致对“利害关系”的具体范围认识不一致,从而带来回避制度难以操作的问题。《条例》借鉴了我国相关法律、法规中有关回避情形的规定,在确定“利害关系”为回避前提条件下,进一步详细列举了回避的具体情形。

(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系

《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)对劳动关系作了明确规定,劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。具体来说,劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织(统称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中,用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象也普遍存在,但只要双方实际履行了上述权利和义务,就形成了事实上的劳动关系,也属于本条约束的情形。需要注意的是,劳动关系不同于劳务关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。如果劳务关系可能影响政府采购活动公平、公正进行,适用于本条第五种情形。

(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事

根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的规定,董事、监事是由股东选出或委派,代表股东利益,对公司的重大经营事项进行决策和监督。董事、监事产生的依据是股东的委派,而非公司本身的聘用;其任务是代表股东参与对公司的管理和监督,而非在公司的管理下参与劳动。因此,在通常情况下,董事、监事与其任职公司之间建立的关系不属于“劳动关系”。需要说明的是,参加采购活动前3年内担任供应商的高级管理人员也属于回避的范围。根据《公司法》的规定,高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员由董事会聘任,代表公司履行职责,而非代表股东,属于第一种“与供应商存在劳动关系”的情形。

(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人

根据《公司法》第217条规定,控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实践中,一般对前者称为绝对控股,后者称为相对控股,本条例所称“控股”包括绝对控股和相对控股。实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。简而言之,实际控制人就是实际控制上市公司的自然人、法人或其他组织。在实践中,社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。但上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。实际控制人可以是控股股东,也可以是控股股东的股东,甚至是除此之外的其他自然人、法人或其他组织。

(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系

夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系,在很多法律法规中都属于应当回避的利害关系,具体包括哪些关系,可以参照中组部、人力资源和社会保障部《公务员回避规定(试行)》第五条的规定。直系血亲关系包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女等;三代以内旁系血亲,包括兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹,叔伯姑舅姨、侄子女、甥子女等;近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

(五)与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系

主要是指虽然不属于上述四种情形的范围,但与供应商有其他影响或者可能影响政府采购公平、公正进行的关系。如同学、战友、老乡、朋友等,如果其关系实际上影响或者可能影响到政府采购活动公平、公正进行的,采购人员及相关人员也应当回避。

二、明确供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请

本条对供应商提出回避申请的程序及如何处理回避申请作了规定,便于实践操作。供应商提出有效的回避申请要符合两点要求:一是认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系,但采购人及相关人员没有主动回避;二是应当向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。《政府采购法》第十二条虽然规定了供应商可以提出回避申请,但没有明确应当向谁提出。《条例》细化了《政府采购法》的规定,明确规定了供应商应向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并由采购人或者采购代理机构处理回避申请。需要注意的是,如果采购人及相关人员没有主动回避,采购人或者采购代理机构在核实后,情况属实的,应当要求其回避,相关人员应当依法回避。对回避申请有异议或事实清楚但拒不回避的,采购人或者采购代理机构应记录在案,报财政部门依法处理。

需要指出的是,本条所称“相关人员”包括政府采购评审专家。采购人或者采购代理机构应当在评审活动开始时,首先向评审专家告知回避事项,由评审专家做出书面承诺。

第十条[电子化政府采购]

国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准,推动利用信息网络进行电子化政府采购活动。

[释义]本条是关于国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准和电子化政府采购活动的规定。《政府采购法》未对采购活动的形式做出限定,本条例为电子采购的发展作了原则性规定。

一、电子采购是政府采购发展的趋势,是提高政府采购效率和透明度的必然要求

电子采购是政府采购发展的趋势,有利于促进采购的公开、公平、公正和信息透明,也有利于提高政府采购效率,降低采购人和供应商成本。国际上也在促进电子采购的推广,如《政府采购协定》文本中明确规定了电子化政府采购;《政府采购协定》序言中提到“认识到使用和鼓励使用电子手段的重要性”“书面形式”中包括“以电子方式传输和存储的信息”;特别是2012年新修订的《政府采购协定》文本吸收了政府采购技术的最新发展成果,系统地引入电子采购工具,规定了电子手段使用的原则,通过专门条款(第十四条)规定了电子拍卖,并在采购原则、采购方式、信息公告、投标期限等条款中都增加了电子化采购内容。联合国2011年修订《货物、工程和服务采购示范法》时增加了“电子拍卖”方式。欧盟2014修订政府采购指令时,明确要求在生效后的两年过渡期内,各成员国要实现所有采购程序中采购公告的电子化和采购文件,特别是投标文件和响应文件的电子化。此外,我国正在进行加入《政府采购协定》的谈判工作,《政府采购协定》的有关参加方极为关注我国的政府采购电子化工作,希望我国加入《政府采购协定》后能提供全面、统一、规范、完整的政府采购信息发布电子平台,以满足《政府采购协定》参加方到我国参与政府采购活动获取必要信息的需要。

二、电子采购存在的问题需要国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准

电子采购是一项涉及面广、技术性强、社会关注度高的庞大工程,是对政府采购管理制度、操作模式的重大改革。就目前的实际情况而言,我国电子化政府采购在建设过程中还存在一些亟待解决的问题,如政府采购业务需求不规范、信息资源难共享、重复建设严重等问题。电子化政府采购平台建设的目标是建立起全国互联互通的政府采购管理交易系统,实现政府采购业务的全流程、全电子化操作。如果电子化政府采购平台建设的标准不统一,就会使全国或区域内联网、财政内部互联互通产生障碍。因此,需要国家实行统一的政府采购电子交易平台建设标准。我国高度重视政府采购电子化信息建设工作。2009年,国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的通知》(国办发[2009]35号)明确要求“各地区要积极推进政府采购信息化建设,利用现代电子信息技术,实现政府采购管理和操作执行各个环节的协调联动。财政部门要切实加强对政府采购信息化建设工作的统一领导和组织,科学制订电子化政府采购体系发展建设规划,以管理功能完善、交易公开透明、操作规范统一、网络安全可靠为目标,建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,逐步实现政府采购业务交易信息共享和全流程电子化操作。”2011年,财政部发布《关于印发2011年政府采购工作要点的通知》(财办库[2011] 15号),要求按照“统一规划、分级建设、基础数据共享”的目标要求,加快推进政府采购信息化建设。2012年3月,国务院第五次廉政工作会议提出,要加快建设全国统一的电子化政府采购管理交易平台,实现政府采购业务全流程电子化操作。2013年11月,中共中央、国务院印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发[2013]13号)也提出,要加快政府采购管理交易平台建设,推进电子化政府采购。

三、财政部制定的政府采购总体规划和数据规范内容

为推进电子化采购工作,2013年财政部发布了《关于印发(全国政府采购管理交易系统建设总体规划)和(政府采购业务基础数据规范)的通知》(财库[2013]18号),明确了全国政府采购管理交易系统建设指导思想、建设目标和主要内容:

一是坚持“统一领导、统一规划、统一标准、统一平台”的指导思想,统筹规划、突出重点、点面结合、协调推进,以信息化技术为支撑,全面提高政府采购科学化精细化管理水平,实现政府采购监督管理与执行交易各环节的协调联动,推动政府采购制度改革健康有序、深入持续发展。

二是以“功能完善、资源共享、规范透明、安全高效”为总体目标,建成中央与地方系统相对独立运行、全国基础数据统一集中共享的大型网络化信息管理系统,不断提高政府采购工作质量和效率,促进政府采购管理科学化精细化。具体包括信息服务、监督管理、电子交易、决策支持、协作共享五大功能。

三是建设的主要内容是一个标准化体系、两个业务处理平台、四个共享基础数据库、八个主要子系统。“一个标准化体系”是指建立全国统一的政府采购系统功能规范、技术规范、数据规范,在统一标准规范的基础上,各地根据管理实际进行系统建设和信息交换。“两个业务处理平台”是指在政府采购管理交易系统中,按照统一的标准规范,建立政府采购监督管理和执行交易两个业务处理平台。“四个共享基础数据库”是指建立全国互联互通的代理机构库、评审专家库、供应商库和商品信息库。“八个主要子系统”是指计划管理、电子评审、电子卖场(协议和定点采购)、合同管理、监督预警、诚信体系、数据分析与决策支持、信息服务门户。

目前,财政部和不少地方都在按照《全国政府采购管理交易系统建设总体规划》及数据标准,推进政府采购电子化工作,特别是要适应当前互联网商业模式的发展,积极探索电子卖场等采购新业态在政府采购中的应用。在中央和地方各级财政部门的努力下,政府采购电子化将随着信息网络技术的进步而逐步发展完善。

 

 

第二章  政府采购当事人

第十一条  [采购人的职责和义务及禁止行为]

采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,公正廉洁,诚实守信,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,厉行节约,科学合理确定采购需求。

采购人不得向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务。

[释义]本条是关于采购人在政府采购活动中应承担的责任和义务以及禁止行为。

一、采购人在政府采购活动中的责任和义务

《政府采购法》第十四条“政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等”的规定,只明确了采购人是政府采购活动中享有权利和承担义务的主体之一,但没有明确采购人在政府采购活动中应承担的具体义务和责任。为此,本条第一款对此进行了细化规定,即采购人在政府采购活动中应当维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策,建立政府采购内部管理制度,公正廉洁,诚实守信,厉行节约,科学合理确定采购需求。

(一)维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策

政府采购使用的是国家财政性资金,它不同于一般意义上的商业采购活动。政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,而采购人作为政府采购活动的重要主体,在政府采购活动中必须把维护国家利益和社会公共利益,执行政府采购政策作为应尽的义务。从《政府采购法》第一条的立法目的来看,政府采购不但对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、保护当事人的合法权益、促进廉政建设方面有着十分重要的作用,而且在维护国家利益和社会公共利益方面也有着非常重要的意义。

在政府采购政策功能的运用方面,借鉴西方国家政府采购政策运用体系的经验,我国已经建立并正在逐步完善政府采购政策功能体系,包括通过制定需求标准贯彻节能、环保、安全等采购政策,通过拟定供应商的资质条件落实购买本国产品和信息安全等政策,通过预留份额贯彻促进中小企业发展、支持监狱企业发展的采购政策,通过价格评审优惠和优先采购贯彻节能、环保、促进中小企业发展、支持监狱企业发展的采购政策。

这些政府采购政策的实践,丰富了财政调控的方式和手段,促进了产业政策落实,显示出其作为宏观调控手段的重要作用。不过,在实践中,少数采购人执行政府采购政策的自觉性还有待加强。有些采购人确定采购需求时未充分考虑如何执行政府采购政策方面的问题,没有把维护国家利益和社会公共利益放在首位,一味地强调采购单位自身的需要,导致政府采购政策在实际政府采购工作中得不到落实,如不经批准,随意采购进口产品等,这些都应在《条例》的贯彻落实中加以改进。

(二)建立政府采购内部管理制度

采购人是政府采购行为的主体,对政府采购活动全过程负总责。主管预算单位对本系统政府采购工作负有重要的管理责任,要指导协调本系统政府采购工作。主管预算单位和采购人要通过建立内部管理制度将其责任分解落实。2012年财政部印发了《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号),对建立政府采购单位内部管理制度的有关内容、控制机制有着详细的规范。政府采购涉及面广、政策性强、技术复杂、廉政风险高。为保证工作目标的实现,节约财政资金和防止政府采购领域的腐败,单位内部应建立一整套完善的内部控制管理制度,主要是要建立健全政府采购预算与计划管理、政府采购活动管理、验收管理等政府采购内部管理制度。明确相关岗位的职责权限,确保政府采购需求制定与内部审批、招标文件准备与复核、合同签订与验收、验收与保管等不相容岗位相互分离。建立预算编制、政府采购和资产管理等部门或岗位之间的沟通协调机制。要根据本单位实际需求和相关标准编制政府采购预算,按照已批复的预算安排政府采购计划。对政府采购活动实施归口管理,在政府采购活动中建立政府采购、资产管理、财会、内部审计、纪检监察等部门或岗位相互协调、相互制约的机制。加强对政府采购申请的内部审核,按照规定选择政府采购方式、发布政府采购信息。对政府采购进口产品、变更政府采购方式等事项应当加强内部审核,严格履行审批手续。加强对政府采购项目验收的管理。要根据规定的验收制度和政府采购文件,由指定部门或专人对所购物品的品种、规格、数量、质量和其他相关内容进行验收,并出具验收证明。加强对政府采购业务质疑投诉答复的管理。要指定牵头部门负责、相关部门参加,按照国家有关规定做好政府采购业务质疑投诉答复工作。加强对政府采购业务的记录控制。要妥善保管政府采购预算与计划、各类批复文件、招标文件、投标文件、评标文件、合同文本、验收证明等政府采购业务相关资料。定期对政府采购业务信息进行统计分析,并在内部进行通报。加强对涉密政府采购项目安全保密的管理。对于涉密政府采购项目,要与相关供应商或采购中介机构签订保密协议或者在合同中设定保密条款。

(三)公正廉洁,诚实守信

《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)和《党政机关厉行节约反对浪费条例》对国家公职人员廉洁从政有着明确的规定。平等守信的契约精神,对市场经济的发展起着重要作用。采购人在政府采购活动中,应当做到公正廉洁、诚实守信。《政府采购法》第三条规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。公开、公平、公正和诚实信用原则是政府采购的重要基础,是政府采购当事人各方都应遵守的原则。诚实信用对个人来讲,是立身之本,对政府部门来讲也是如此。政府采购是政府施政行为的体现,政府在采购活动中的行为诚信与否,将直接影响到政府的公信力,采购人员应当在政府采购活动中秉持平等守信的契约精神。特别是采购人在政府采购活动中处于强势地位,通过《条例》进一步强化采购人应坚持诚实信用的原则尤为重要。实践中,采购人为了本部门、本单位甚至个人的利益违反诚实信用原则损害供应商利益的情况不在少数,突出表现在无正当理由不依法确认采购结果、拒绝签订采购合同、单方面要求修改采购合同或者不及时按合同要求支付采购资金等方面。这些行为违反了相关法规政策,也与当事人应当遵循的契约精神相悖。

(四)厉行节约,科学合理确定采购需求

《党政机关厉行节约反对浪费条例》第四条规定:“党政机关要厉行节约反对浪费,坚持从严从简,勤俭办一切事业;坚持依法依规,遵守国家法律法规和党内法规制度的相关规定,严格按程序办事;坚持总量控制,科学设定相关标准。”第十二条规定:“政府采购应当依法完整编制采购预算,严格执行经费预算和资产配置标准,合理确定采购需求,不得超标准采购,不得超出办公需要采购服务。”实践中,采购人违反有关政策规定超标准采购、“豪华采购”的情况经常发生。超标准采购、“豪华采购”不仅浪费了财政资金,而且严重影响了政府的形象。为了从根本上遏制政府采购活动中超标准采购、“豪华采购”的行为,采购人要建立预算执行全过程动态监控机制,完善预算执行管理办法,建立健全预算绩效管理体系,增强预算执行的严肃性,提高预算执行的准确率;根据可用和够用的原则,严格制定本系统或本部门的有关货物和服务的需求标准,并建立标准调整机制,定期根据有关货物和服务的市场价格变动情况调整相关需求标准。通过以上措施,从源头上遏制“天价采购”、“豪华采购”等问题的发生。

需要指出的是,“法律的生命力在于实施”,采购人执行本款的规定,要结合《公务员法》等法律法规政策的要求,具体分解落实到采购人内部各岗位采购工作人员。

二、禁止采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务

本条第二款主要是对采购人在开展政府采购活动中一些行为的禁止规定,增强《条例》的可操作性。实践中,采购人向供应商索要或者接受其给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务的现象时有发生。

这些现象有的表现为法律禁止的“暗扣”,有的表现为法律允许的“明扣”。“暗扣”涉及违反党纪国法,《条例》予以禁止,大家比较容易理解。但对于法律允许的“明扣”,大家往往认为是小事一桩,甚至很多人还认为,该行为为单位节约了某方面货物和服务的采购资金,增加了国家的固定资产,应该是个好事。实际上,该想法是没有充分认识到此种行为是对政府采购公平交易原则的一种伤害,破坏了政府采购制度的规范性和严肃性。

向供应商索要赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是采购人的一种主动行为。突出表现是采购人在采购文件中要求供应商在采购项目之外增加部分与采购项目相同的产品和服务,或提供与采购项目无关的其他产品和服务。如在实施图书采购活动中,在采购文件中要求供应商承诺组织学校教师外出考察和接受学生实习,或者在采购文件中提出赠送的商品和服务由供应商确定,并将承诺赠送与采购无关的其他商品、服务作为评审因素。采购人接受供应商给予的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务是一种被动行为。主要表现在供应商在投标或响应文件中主动提出增加部分与采购项目相同的产品或服务,或提出在中标或成交金额的基础上给予采购人一定比例的回扣,以及赠送与采购项目无关的货物和服务。

表面上看,接受与索要有着较大的区别,但是从所产生的结果来看,接受或者索要都会损害国家利益和社会公共利益。一是违反了政府采购公平和公正原则,没有反映出采购价格与采购标的在数量、质量等影响成本因素上严格的对价关系;二是赠予和回扣最终一般都会反映在采购的货物和服务价格上面,导致采购价格高于市场价格;三是采购人索要或者接受的赠品、回扣或者与采购无关的其他商品、服务一般是采购人没有纳入采购计划且当时并不急需的商品,一般也没有纳入单位财务和资产管理,容易产生浪费和腐败。

需要注意的是,采购人为了验收以及产品后续维修工作的需要,在采购活动中要求或接受供应商提供的与采购货物相同的商品和与该货物相关的其他商品,以及相关的服务,不能视同为本款所规定的索要行为,如采购一批家具,要求供应商在供货时多提供一套相同的家具,进行破坏性实验,以证明供应商交付的货物是否符合合同的要求,或者要求供应商提供一些相关配件,保证及时进行维修,但这些要求一般应在采购文件中提出。

第十二条[采购代理机构的范围和职责]

政府采购法所称采购代理机构,是指集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。

集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人,是代理集中采购项目的执行机构。集中采购机构应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案,明确采购规程,组织政府采购活动,不得将集中采购项目转委托。集中采购机构以外的采购代理机构,是从事采购代理业务的社会中介机构。

[释义]本条明确了采购代理机构的范围和职责。

一、采购代理机构的范围和职能定位

按照本条的规定,采购代理机构有两类:一是政府依法设立的集中采购机构;二是集中采购机构以外的采购代理机构。

关于集中采购机构的法律职能定位,《条例》在征求意见过程中,有一种意见认为集中采购机构是重要的政府采购当事人,代表政府组织实施政府集中采购工作,而不仅仅是代理采购项目的操作,与从事采购代理业务的社会中介机构存在本质上的区别,应在《条例》中赋予其研究提出集中采购目录内品目的需求标准、参与拟定同级人民政府集中采购目录和采购限额标准、制订集中采购操作流程、组织集中采购业务培训等职责。《条例》起草组讨论认为,一方面,《政府采购法》对集中采购机构的定位是采购代理机构,为非营利事业法人,其职能是根据采购人的委托办理采购事宜,如果不管采购人委托与否,而直接在《条例》里赋予集中采购机构上述职能,则突破了上位法的规定;另一方面,政府采购管理中的“分级管理”“管采分离”和“集中与分散采购相结合”的体制设计,既反映了公共管理权力“制约协调”的指导思想,又体现了政府支出管理中的成本效益原则。其中,“管采分离”又是整个采购管理体制设计的核心。现阶段所有采购制度调整都要符合这一基本指导思想,监督管理部门不得从事具体的采购交易活动,集中采购执行主体不得具备监督管理职能。因此,《条例》未采纳上述意见,而是在本条中进一步明确了“集中采购机构是设区的市级以上人民政府依法设立的非营利事业法人,是代理集中采购项目的执行机构。”

关于集中采购机构以外的采购代理机构的法律职能定位,2014年8月31日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改(中华人民共和国保险法)等五部法律的决定》,对原《政府采购法》第19条、第7l条和第78条进行了修改,取消了原由省级以上人民政府财政部门负责实施的从事采购代理业务的社会中介机构资格认定的行政许可事项。本条规定与修订后的《政府采购法》做了衔接,明确规定“集中采购机构以外的采购代理机构,是从事采购代理业务的社会中介机构”。为了保障从事采购代理业务的社会中介机构的信息发布、专家抽取等业务工作需要,同时便于采购人选择代理机构和政府采购监管部门加强业务监管,2014年9月26日,财政部印发了《关于做好政府采购代理机构资格认定行政许可取消后相关政策衔接工作的通知》(财库[2014]122号),按照“自愿、免费、一地登记、全国通用”的办法,对取消资格认定后从事采购代理业务的社会中介机构实行网上登记管理。该文件严格执行了取消行政许可的有关要求,对从事采购代理业务的社会中介机构不再提出任何资格条件,不做任何事前审核,不要求纸质材料存档。虽然取消了采购代理机构的资格认定,但采购代理机构还应当具备开展业务活动所需条件,根据《条例》第十三条,采购代理机构应当建立完善的政府采购内部监督管理制度,具备开展政府采购业务所需的评审条件和设施,同时还规定了采购代理机构应加强职业化和专业化建设。采购人在选择采购代理机构时,不再是根据资格等级,而是着重看采购代理机构的专业水平和采购能力,以及信誉状况等条件,选择优质的采购代理机构委托采购。

集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构的区别在于:一是设立的主体和机构的性质不同。集中采购机构是设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的,单位性质是非营利事业法人。而集中采购机构以外的采购代理机构,则是由其自愿依法申请成立,单位性质是社会中介机构。二是两者所代理的政府采购业务范围有所不同。集中采购机构实行的是法定强制委托代理,即纳入集中采购目录中的集中采购机构采购项目,必须委托集中采购机构代为采购。而集中采购机构以外的采购代理机构则是根据采购人自愿委托,可以代理集中采购机构目录内的部门集中采购项目和分散采购项目。

二、我国采购代理机构的发展现状

《政府采购法》明确规定,“集中采购机构为采购代理机构,设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜”,“采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”由此,确定了集采机构设置的地域性、非强制性和独立性三项原则。依据上述规定,中央和地方分别独立设置了集采机构,承担政府采购具体操作执行职能。中央按系统分别设置了中央国家机关采购中心、中共中央直属机关采购中心和全国人大机关采购中心。截至2013年底,36个地方(省、自治区、直辖市,计划单列市、新疆生产建设兵团)共建立省级政府采购中心31个,其中,江苏省有2家省级采购中心,江西省、河南省、大连市、青岛市等地没有设立省级集中采购机构,已有30个省级政府完成“管采分离”改革,占85.7%。此外,全国337个地级以上城市中,有293个地级市建立了政府采购中心,大多数已做到政府采购管理与执行机构职能分离、机构分设,并实现了集中采购机构与财政部门完全脱钩。全国集中采购机构人员超过1.5万人。目前,各地在整合建立统一规范的公共资源交易平台,其目的在于整合和利用公共资源,但集中采购机构具备相关条件的,不得强制要求集中采购机构入场交易;已经进入公共资源交易平台的,也应当依法保留集中采购机构独立的法人地位和法定代理权。2014年10月,财政部印发了《关于公共资源交易中心开展政府采购活动有关问题的通知》(财库[2014]165号),各地应按照财政部的要求,规范集中采购机构的运行。

部门集中采购机构,是由相关部门视集中采购目录中部门集中采购项目组织实施的需要,经编制管理部门批准在部门内部成立专门负责组织部门集中采购的机构。以中央本级为例,在17个有部门集中采购项目的部门中,经中央机构编制委员会办公室批准,中国人民银行、海关总署、国家税务总局、公安部4个中央部门成立了部门集中采购中心。水利部、中国民用航空局等中央部门指定了内设机构专门负责部门集中采购的内部管理工作。有的部门还专门制定了适用于本部门的政府采购管理办法或集中采购管理办法,如《人民银行集中采购管理办法》《海关政府采购管理办法》《国家税务局系统政府采购管理办法》《公安部政府采购管理办法》等,对负责部门集中采购的组织机构和职责、采购组织形式、采购程序、采购预算和计划管理、合同和档案管理等,结合本部门业务需要和特点,依法进一步做出了具体和严格的规定。

集中采购机构以外的采购代理机构,大致经历了三个阶段。第一阶段属于萌芽阶段。该阶段从1996年政府采购制度改革试点到2005年。我国政府采购制度改革初期,政府采购的范围仅仅为满足机关单位办公需要的传统通用类货物和服务的采购,采购规模较小。2002年,全国政府采购规模仅为1009亿元,占财政支出的比重只有4.6%,集中采购机构是当时我国政府采购代理的唯一机构。随着社会的不断发展进步以及政府采购制度改革的不断推进,集中采购的范围和规模不断扩大,从最初开始的货物类采购向工程类、服务类采购扩展,从传统的通用类货物服务向专业新型货物服务扩展。受人员编制的影响,集中采购机构已难以满足采购量激增的需要;同时随着专业新型货物和服务项目不断增加,集中采购机构及人员专业能力也不能完全满足现实采购的需要。为此,2002年出台的《政府采购法》第十九条引入了“经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构”。第二阶段为发展壮大阶段。该阶段从2005年财政部发布《政府采购代理机构资格认定办法》(财政部第31号令)至2014年。2005年财政部令第31号的发布,标志着经认定资格的采购代理机构可以正式参与代理政府采购活动。2010年财政部对《政府采购代理机构资格认定办法》进行了修订,重新发布了财政部令第6l号,进一步明确和细化了代理机构资格申请条件、认定程序,以及违法违规的法律责任。该阶段经认定资格的社会采购代理机构不断发展壮大,至2014年8月修订后的《政府采购法》取消该行政许可前,经财政部认定资格的政府采购甲级代理机构有1000多家,经省级财政部门认定资格的政府采购乙级代理机构有2 000多家,两者相加从业人员达4.8万人。第三阶段为快速增长阶段。该阶段从2014年8月法律取消采购代理机构行政许可至今。自2014年8月31日起,政府采购代理机构执业将不再需要资格证书,已取得的政府采购代理机构甲级、乙级资格证书自动失效,财政部和省级人民政府财政部门不再接收政府采购代理机构资格认定申请。2015年1月1日起,财政部门对集中采购以外的采购代理机构实行网上登记管理,凡有意从事政府采购业务的社会中介机构,均可以在中国政府采购网( www.ccgp.gov.cn)或其工商注册所在地政府采购省级分网站进行网上登记。可以预见,该项资格认定行政许可事项取消后,集中采购以外的采购代理机构的数量可能会出现较大规模的增长。由此,财政部门也将对此类代理机构实行“宽进严管”。

三、集中采购机构的权利和责任

根据《政府采购法》第十六条第二款和第十九条规定,采购代理机构应根据采购人的委托办理采购事宜。严格意义上讲,集中采购机构与采购人的关系是委托与被委托之间的关系,应根据采购人所委托的采购范围、权限和期限等具体事项开展采购活动。同时,从法定的“管采分离”的要求看,集中采购机构作为采购交易的直接参与者,不能同时拥有政策制定权和对采购人、供应商、评审专家等其他参与者的监督管理权,否则容易带来“既当运动员又是裁判员”的情况。

从中央层面对集中采购机构的职能定位看,国务院办公厅在《中央国家机关全面推行政府采购制度实施方案》(国办发[2002]53号)中明确规定:“设立中央国家机关政府采购中心,接受委托组织实施中央国家机关集中采购目录中的项目采购。该中心为财政全额拨款的事业单位,由国务院办公厅委托国务院机关事务管理局管理。其主要职责是:受中央国家机关各部门、各单位委托,制定集中采购的具体操作方案并组织实施;直接组织招标投标活动;根据各部门委托的权限签订或组织签订采购合同并督促合同履行;制定集中采购内部操作规程;负责各部门集中采购操作业务人员的培训;接受各部门委托,代理中央国家机关集中采购目录以外项目的采购;办理其他采购事务。”中央机构编制委员会办公室《关于国务院机关事务管理局成立中央国家机关政府采购中心的批复》(中央编办复字[2002]163号)也明确,国务院办公厅委托国管局管理中央国家机关采购中心的党务、人事工作,采购中心业务相对独立,接受财政部等有关部门的监督。《条例》在起草过程中,按照国务院文件的规定,对集中采购机构的责任给予了进一步的明确,即“应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案,明确采购规程,组织采购活动,不得将集中采购项目转委托。”

(一)集中采购项目实施方案的内容

根据采购人的委托制定集中采购项目实施方案是集中采购机构一项重要工作,采购人可以采取“一单一委托”的方式,也可以采取“一年一委托”的方式。从集中采购实践看,目前集中采购机构编制的实施方案主要集中在两个层面:一个是批量集中采购的实施方案;另一个是协议供货和定点采购的实施方案。随着政府采购制度改革的深入发展,需要编制实施方案的范围还将进一步扩大。一般来讲,实施方案主要包括以下内容:一是集中采购项目详细的采购需求,包括供应商的资格条件,产品的技术、服务要求等,以及商务条件。集中采购项目的采购需求应事前征求采购人、相关供应商、专家等方面的意见;二是根据所采购货物、服务和工程的需求特点和集中采购目录实施计划,选择合适的采购方式;三是依法确定评审方法和制定评审细则;四是采购进度计划;五是政府采购政策要求;六是项目的合同文本或者合同草案;七是确定具体的采购时间和完成时间。

(二)明确采购规程和组织采购活动

国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发[2009]35号)明确规定:“集中采购机构要严格按照《政府采购法》规定组织采购活动,规范集中采购操作行为,增强集中采购目录执行的严肃性、科学性和有效性。要建立健全内部监督管理制度,实现采购活动不同环节之间权责明确、岗位分离。要重视和加强专业化建设,优化集中采购实施方式和内部操作程序,实现采购价格低于市场平均价格、采购质量优良和服务良好。”由此可见,采购规程,是指集中采购机构综合内控要求、内部机构设置和业务规模等因素而制定的规范内部操作的程序。组织采购活动,是指集中采购机构应当严格按照政府采购法律、法规以及相关制度规定组织采购活动。在中央层面,根据《财政部关于印发(中央单位政府采购管理实施办法)的通知》(财库[2004]104号)的规定,集中采购机构制定的采购规程应报财政部批准后方可实施。

(三)集中采购机构不得将集中采购项目转委托

实践中,有些集中采购机构出于专业性、人员力量等方面考虑,将部分采购人委托的集中采购目录以内的项目转委托给社会中介机构代理采购。此做法违背了《政府采购法》设立集中采购机构的初衷。具体而言:一是违反《政府采购法》第十八条“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购”的规定。该规定有两层含义:第一层含义是集中采购目录以内的项目,采购人必须委托给集中采购机构代理;第二层含义是采购人将集中采购目录以内的项目交由集中采购机构代理后,集中采购机构必须自己组织开展采购活动。二是违反了国务院办公厅《关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发[2009]35号)有关“集中采购机构不得将采购单位委托的集中采购项目再委托给社会代理机构组织实施采购”的规定。当然,集中采购机构也不得以购买服务的形式委托社会代理机构实施采购。因集中采购目录中集中采购机构采购项目过多导致集中采购机构确实无法完成或采购效率极其低下的,应当调整集中采购目录中集中采购机构采购项目。

对于部门集中采购项目转委托的问题,需视具体情况而定。一种情况是,如果经编制管理部门批复同意,部门成立了内设的集中采购机构,那么部门集中采购机构也不得将部门集中采购项目转委托。编制管理部门之所以批复同意成立部门集中采购机构,主要也是考虑部门开展集中采购工作的需要,而且在批复中一般也会明确该机构组织实施部门集中采购的职责。如中央机构编制委员会办公室《关于调整海关总署全国海关教育培训中心物资装备采购中心经费形式并明确职责的批复》(中央编办复字[2008]18号)中就明确了海关总署物资装备采购中心“组织实施全国海关系统政府集中采购工作”的职责。同上,因集中采购目录中部门集中采购项目过多导致部门集中采购机构确实无法完成或采购效率极其低下的,应当调整集中采购目录中部门集中采购项目。另一种情况是,未经编制管理部门批准同意,但部门成立了专门的内设集中采购机构,那么部门将部门集中采购项目委托给其他采购代理机构代理采购则不属于转委托。

本条例对未设立集中采购机构的省、市、县如何执行集中采购目录没有明确规定。在实践中,部分未设立集中采购机构的省、市、县从自身实际出发,将技术、服务标准统一,采购人普遍使用的项目,即本条例所称的列入集中采购机构采购项目由采购人委托给从事政府采购代理业务的社会中介机构代理采购。此种制度安排,引入了竞争机制,也取得了较好的效果。为此,未设立集中采购机构的省、自治区、直辖市人民政府或其授权的机构,在分别确定本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录时,可以不确定集中采购机构采购项目,以避免与《政府采购法》“采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购”的规定相冲突。

第十三条[对采购代理机构的要求]

采购代理机构应当建立完善的政府采购内部监督管理制度,具备开展政府采购业务所需的评审条件和设施。

采购代理机构应当提高确定采购需求,编制招标文件、谈判文件、询价通知书,拟订合同文本和优化采购程序的专业化服务水平,根据采购人委托在规定的时间内及时组织采购人与中标或者成交供应商签订政府采购合同,及时协助采购人对采购项目进行验收。

[释义]本条是关于采购代理机构的执业条件和提高专业化水平的规定。

虽然《政府采购法》第六十一条和第六十二条对集中采购机构建立和完善内部监督管理、提高采购人员的相关职业素质和专业技能等作了规定,但这些规定都较为原则,且没有提出集中采购机构执业的硬件要求。同时,《政府采购法》也未对集中采购机构以外的采购代理机构的执业条件做出规定。本条第一款专门对包括集中采购机构在内的采购代理机构的执业条件和提高专业化水平做出了规定

一、建立完善的内部监督管理制度是采购代理机构执业的必备条件之一

完善的内部监督管理制度是采购代理机构贯彻落实政府采购公开、公平、公正和诚信原则的重要基础。《政府采购法》第六十一条规定,集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。该条规定与十八届四中全会决定“对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权,定期轮岗,强化内部流程控制,防止权力滥用”要求高度契合。政府采购事关政府公信力,一旦因内控不严出现问题,将直接影响政府的形象。因此,《条例》将建立内部互相配合、互相监督和互相制约的内控制度体系,作为采购代理机构开展政府采购代理业务的必备条件提出。概括来讲,采购代理机构内部监督管理制度的内容主要包括工作岗位责任制度、工作人员执业守则、员工培训管理制度、工作流程控制制度、工作人员定期轮岗制度、采购文件编制审核制度、采购档案管理制度、廉洁制度等。

二、具备开展政府采购业务所需的评审条件和设施是采购代理机构执业的另一必备条件

采购代理机构具备独立的办公、开标、评标的场所并具有录音录像、门禁系统等电子监控设备是开展政府采购活动的最基本的硬件条件和基本保障。在全国各地纷纷成立公共资源交易中心的情况下,部分采购代理机构认为,代理机构只要具备满足代理采购业务必需的办公条件和办公设备即可,不再需要具备独立的开标、评标的场所并具有录音录像、门禁系统等电子监控设备。这种认识是错误的。由于目前公共资源交易中心的职能和性质还没有确定,各地进入公共资源交易中心实施政府采购业务交易的形式多种多样。在国家出台统一的规定之前,采购代理仍需要具备独立的开标、评标的场所并具有录音录像、门禁系统等电子监控设备。这不但是保证政府采购代理采购工作顺利开展和保障公开、公平和公正的竞争环境的客观需要,也是为财政、审计、监察等监管部门开展监督检查提供技术支撑的必然要求。

三、实行采购代理机构采购人员的职业化和专业化势在必行

从全球范围看,各国政府采购都在向职业化、专业化采购转变。以美国为例,为了更有效地促进和提高公共部门采购中的职业化程度和行为道德,美国不仅有政府采购监管领域的注册政府采购官,更有分布在政府采购多个环节的、人数众多的注册政府采购师,它们和注册会计师一样在本专业领域具有从业资格。美国完善的注册政府采购师和注册政府采购官认证制度,是其健全的政府采购管理制度体系中重要的组成部分。注册政府采购师和注册政府采购官是完全不同的两种资格认证体系。注册政府采购师从业资格适用于在政府采购中能证明其作为采购人员应有的专业水平的个人,其认证内容不包括对监督管理经验的要求。注册政府采购官从业资格适用于在公共机构中居于监督管理职位的个人。全国政府采购委员会全权拥有和掌控注册政府采购官及注册政府采购师认证权力。全国政府采购委员会和国家州采购官协会推举代表从事全国政府采购委员的执行理事会和考试理事会的工作。全国政府采购委员会依据基于申请人所受的正规教育水平对于每类认证资格设计了一套的有效组合。申请人必须首先选择其将申报的认证类别,然后选择符合其教育背景的合适组合(A、B、C或D类)。对于所选组合中列出的课程和工作经验要求,申请人必须在申请过程中提供已达到要求的证明文件,然后参加全国政府采购委员会每年五月和十月两次举行的涵盖政府采购主要知识及职能的认证考试,顺利通过后才能获发资格证书及资格徽章。

从我国的情况看,据统计,目前全国县级以上共设立集中采购机构2000多家,从业人员超过1.5万人,社会代理机构3000多家,从业人员约4.8万人。可以预见,取消政府采购代理机构认定的行政许可后,采购代理机构从业人员队伍还将持续壮大。但从实际情况看,我国目前仍未实行政府采购从业人员职业资格制度,政府部门从事采购工作的公职人员专业性普遍不足,各级政府设立的集中采购机构普遍缺乏专业化的发展定位,社会代理机构也普遍在低水平上代理采购业务。这些机构人员的现状,较大程度上制约了我国政府采购制度有效性的发挥。

从国际政府采购发展经验看,提高行政效能关键是要在操作执行上实现从“重程序的合规性采购”向“重需求的专业化采购”转变。一般来说,专业化采购主要反映在三个方面:一是需求调研与需求确定。最基本的要求是采购项目中的需求描述能真正满足政府机关或社会公共服务客观需要,并保证其完整性、准确性和合规性。二是对采购标的的成本测算。所有需求描述都有相对应的生产或制造成本。如何确定合理需求水平以满足预算约束要求,实现其采购的成本效益原则,是专业要求的另一个重要方面。特别是对一些重大采购项目,如何分包、如何控制项目周期、后期维护服务水平甚至交货时间、地点等,都直接反映出采购代理机构的专业化水平。三是项目履约风险防控。最直接的体现是对合同类型选择或具体条款的要求。另外,其他的资质条件确定、履约验收方式约定等都考验着代理机构的专业化水平。《政府采购法》及相关制度对采购专业化的要求重视不够,采购人和采购代理机构只注重程序规范的合法性,也就是现在所说的政府采购程序代理,而不是真正意义上的采购结果代理。采购代理机构往往认为只要程序合法,采购任务即告完成,至于采购人委托采购的货物、工程和服务结果如何与代理行为无关。客观上强调货物、工程和服务的技术需求应由采购人提供,评审因素、方式由采购人确定,没有起到采购代理机构应有的配合采购人做好采购需求的市场研究,以及发挥采购代理机构的专业能力设置评审因素和评审标准的作用。采购代理机构忽视了对采购项目需求特点的研究和采购业务专业化水平的提高,这也是造成采购结果不尽如人意的重要原因。

为此,《条例》在明确新的交易规则及采购人确定采购需求责任的基础上,提出了大力推进政府采购行业向职业化、专业化发展的方向。按照财政部副部长刘昆在2013年全国政府采购工作网络视频会议上提出的要求,在推进政府采购行业向职业化、专业化发展方面,下一步主要是做好以下三方面的工作:

一是推动采购代理机构加强需求研究管理。制定完整、明确的采购需求是采购代理机构专业化的主要内容,采购需求应当按照物有所值原则,与项目成本测算和产品的生命周期结合,同时要考虑产品的服务质量。在政府购买服务上,应结合国务院《关于向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013]96号)要求,开展对政府购买公共服务品目的需求标准制定工作。

二是推动采购代理机构的专业化发展定位。要按照国务院《关于进一步加强政府采购管理工作的意见》(国办发[2009]35号)要求,在集中采购业务代理活动中适当引入竞争机制,促进集中采购机构加强对通用类货物和服务需求标准及招标文件的研究,改进服务,提高效率,不断提高集中采购机构的专业化水平。

三是鼓励社会代理机构走差异化的发展道路,推动社会代理机构根据本单位人员的专业特点,确定重点代理领域,提高细分领域代理的专业化水平,真正做大做强。

第十四条[采购代理机构及其工作人员的禁止行为]

采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务,不得与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动。

采购代理机构工作人员不得接受采购人或者供应商组织的宴请、旅游、娱乐,不得收受礼品、现金、有价证券等,不得向采购人或者供应商报销应当由个人承担的费用。

[释义]本条是对采购代理机构及其工作人员禁止性行为的规定。

《政府采购法》第二十五条规定,政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

本条主要是对《政府采购法》第二十五条有关采购代理机构从事采购代理活动禁止行为的规定进行了补充和完善,并对应禁止的行为做出了细化规定。

一、采购代理机构不得以不正当手段获取政府采购代理业务

2003年《政府采购法》实施之前,全国各地政府采购的规模和范围都很小,采购工作基本上由集中采购机构代理完成,从事政府采购的社会代理机构非常少,竞争也不激烈,所以政府采购立法时对社会代理机构的有关规定涉及不多。随着政府采购规模和范围的不断扩展,特别是近几年来,社会代理机构日益增多,为获取代理业务,社会代理机构之间竞争日益激烈。加上多数社会代理机构仍处于政府采购程序代理的低水平代理层次,职业素质和专业化水平不高,同质化发展问题严重,为了获得更多的政府采购代理业务,社会代理机构以各种手段拉拢采购人,包括以行贿、回扣等其他不正当的手段来获取采购代理业务的行为时有发生。例如:假借劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付采购人或个人现金、实物以及提供各种名义的旅游、考察等利益。为了避免此类情况的发生,有些地方采用了抽签的办法来确定委托的社会代理机构这一错误的做法。抽签的办法不仅违反了《政府采购法》第十九条有关采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构的规定。更重要的是,这个看似解决了公平问题的做法,却违背了市场竞争优胜劣汰的规则,严重削弱了社会代理机构向专业化方向发展的动力,不利于提高采购代理机构的业务和服务水平,直接影响到了政府采购事业的健康发展。为此,刘昆副部长在2013年全国政府采购工作网络视频会议上要求,各级政府采购监管部门要完善对集中采购机构和社会代理机构的考核及检查体系,建立健全相关考核和检查指标,加强对采购专业人员的培训,停止抽签决定采购项目代理机构的做法,推动采购组织活动从程序合规向专业化采购转变。

二、采购代理机构与采购人、供应商恶意串通操纵政府采购活动的行为时有发生

恶意串通是指在政府采购活动中,双方以损害他人利益为目的,弄虚作假的违法行为。往往采取泄露报名供应商名单、设定供应商准入的歧视性规定、设定苛刻的采购时限要求、串通报价,履约与验收过程中相互勾结、签订阴阳合同等弄虚作假的形式,达到排斥与限制其他供应商的目的。实践中,一是采购代理机构与采购人恶意串通操纵政府采购活动,建立利益共同体,主要目的是为了获得采购代理业务,帮助采购人实现部门、单位或个人不正当利益。二是采购代理机构与供应商恶意串通操纵政府采购活动,主要是为了实现本身的经济利益,与供应商进行利益分成等。

三、采购代理机构工作人员接受采购人和供应商的宴请、礼品、礼金的主要情形

(一)采购代理机构工作人员接受采购人的宴请、礼品、礼金等情况主要发生在集中采购机构

由于集中采购目录之内的项目必须委托集中采购机构代理采购,采购人为实现部门、单位的利益需要,存在着宴请集中采购机构工作人员或赠送礼品、礼金等情况。社会中介机构工作人员接受采购人的宴请、礼品、礼金等情况看似不存在,但是在监督检查过程中也曾发现,主要是采购人的工作人员为了谋取自己的不正当利益或者为了完成单位领导特定的“指示”要求,宴请或赠送礼品、礼金给采购代理机构工作人员,要求工作人员违反政府采购有关规章制度以达到指定的供应商中标或成交的目的。

(二)采购代理机构工作人员接受供应商的宴请、礼品、礼金等情况在实践中经常发生

主要情形有:一是供应商为达到采购代理机构工作人员在编制采购文件时为其量身定做的目的,使其在参加采购活动中处于有利位置;二是要求工作人员泄露其他供应商名单、报价及商业秘密等情况,利用不正当手段谋取中标或成交。

第十五条[采购文件编制]

采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。

采购需求应当符合法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求。政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见。除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

[释义]本条是关于招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书编制和对采购需求要求的规定,是对《政府采购法》有关招标文件、谈判文件、询价通知书编制和采购需求规定的补充和完善。

一、根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件

(一)采购预算是开展采购活动的前提

《政府采购法》第六条规定“政府采购应当严格按照批准的预算执行”。因此,采购人拟采购的项目,首先要编入本部门的部门预算,报财政部门审核,最后报同级人大审批。经人大批准的政府采购预算项目,应具有约束性,在没有特殊的情况下,采购人或采购代理机构在编制招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书时不得随意改变已批复的部门预算中有关政府采购项目预算。由于货物、工程和服务市场情况发生变化以及采购人工作任务的变化,导致政府采购项目预算必须要调整变更的,应当编制预算变更方案。实践中,采购人对政府采购预算的编制不够重视,政府采购预算虚化,或者政府采购预算不够全面,编制不够准确、细化,存在着虚报多报,盲目夸大实际需要等现象。在编制招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书时,不按照项目预算进行编制,未经批准随意增加调剂项目采购预算,或者无政府采购项目预算开展采购活动等问题较为突出。为此,《条例》强调了采购人或采购代理机构应严格按照已批复的政府采购项目预算编制采购文件。实践中如遇特殊情况需要调整变更的,应当按照预算法律制度的有关规定进行,经批准后,根据批准的变更预算重新编制采购文件。

(二)根据政府采购政策编制采购文件是实现政府需求目标和社会目标的要求

实现国家的经济和社会发展目标,包括保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等是《政府采购法》立法的一个重要目的,也是采购人和采购代理机构的一项重要义务和责任。在开展政府采购活动中如何落实政府采购政策,是采购人和采购代理机构编制招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书时必须考虑的一项重要内容,关系到国家宏观调控目标和社会目标的实现。本条为落实政府采购政策对编制采购文件提出了具体要求,即招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书编制中应明确载明政府采购政策要求。如采购人或采购代理机构根据《国务院办公厅关于建立政府强制采购节能产品制度的通知》  (国办发[2007]51号)文件精神,应在政府采购招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书中载明对产品的节能要求、对节能产品的优惠幅度,以及评审标准和方法等,以体现优先采购的政策导向。属于节能产品政府采购清单规定必须强制采购的,应当在招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书中明确载明。招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书中未按规定载明有关产品的优惠幅度,以及评审标准和方法的,财政部门应要求采购人或采购代理机构改正。

(三)根据采购需求编制采购文件是实现采购目标和物有所值的基础

采购需求的编制是否准确、详细,功能、性能指标是否全面,是实现采购目标和物有所值的判断标准。《政府采购法》主要是从采购文件的编制程序上进行了明确,而对根据采购需求编制招标文件、谈判文件、询价通知书等采购文件缺乏细化规定,本条给予了进一步完善。采购需求是指采购人对拟采购的货物、工程和服务的技术、规格和性能、功能以及质量要求等。

应该说,货物、工程和服务的技术、规格和性能、功能以及其他质量要求具有较强的专业性,不同品目所涉及的专业知识也千差万别,一般采购人很难提出合理的技术、规格和性能、功能等质量要求,必须借助专业人员的力量,才能做好符合条件的技术、规格和性能、功能以及服务质量等采购需求的采购文件的编制工作。从现实情况看,因采购需求不清、不明导致采购结果不能满足采购人的实际需要,物有所值的采购目标难于实现的问题时有发生。因此,尽快实现采购从业人员的职业化、专业化不但非常必要,而且十分迫切。

二、确定采购需求的具体要求

《政府采购法》对采购人提出采购需求的要求没有具体明确的规定。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第二十一条规定,招标文件规定的各项技术标准应当符合国家强制标准。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第十条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014] 214号)第八条也仅规定,采购人应当以满足实际需求为原则,不得擅自提高经费预算和资产配置等采购标准。谈判文件、磋商文件、询价通知书不得要求或者标明供应商名称或者特定货物的品牌,不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件。本条对采购人提出采购需求进行了细化规定,并将部门规章的有关规定上升到了行政法规的层面。

(一)合规、完整、明确是编制采购需求三个基本要求

政府从事采购管理时,代表国家履行管理职责。行政事业单位是政府从事管理的具体执行者,在履行管理职责时,必须严格执行国家法律法规。在制定采购需求时要将国家利益和公共利益放在首位,确定的采购需求必须符合国家法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,促进供应商依法合规生产,发挥政府采购导向作用,维护国家利益和公共利益。在实际执行过程中,采购人对采购需求的合规性要求重视不够,确定的采购需求不符合有关规定的情况时有发生。如医疗器械:国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理,除风险程度低的第一类医疗器械外,第二和第三类医疗器械都应当取得国家有关部门颁发的产品注册证、生产许可证。采购人在确定采购需求时必须按照国家有关部门制定的技术、安全标准进行确定,同时要求供应商提供有关证明材料。但是一些采购人或代理机构对有关医疗器械方面的法律法规了解和重视程度不够,制定的采购文件没有将有关规定作为供应商必须响应的实质性要求,导致采购的产品不符合国家有关规定。采购电器、信息设备、机动车辆等产品时,采购需求应符合国家有关部门颁布的生产安全标准并通过中国强制性产品认证(3C认证)。在采购的产品无国家的技术、服务、安全标准的情况下,可按照行业标准确定采购需求标准。如为了保证政府采购的产品符合信息安全要求,财政部、工业和信息化部、国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会2010年下发了《关于信息安全产品实施政府采购的通知》(财库[2010] 48号),规定在政府采购活动中,采购人或其委托的采购代理机构应当按照《政府采购法》的规定,在政府采购招标文件(包括谈判文件、询价文件)中载明对产品获得信息安全认证的要求,并要求产品供应商提供由中国信息安全认证中心按国家标准认证颁发的有效认证证书。

完整是指采购需求应全面包括供应商需具备的资格条件及满足政府所需或公共服务的全部要求,特定情况下还需包括技术保障或服务人员组成方案等要求。以国外公开招标中通用产品为例:完整的需求包括功能及对应的性能要求、规格;材质及相应物理性功能要求;包装及附带工具;维修服务要求等。需要说明的是,完整的需求标准是个长期积累的过程,也是许多政府部门及单位重要的职责要求,在采购活动前应组织专家进行研究与论证,特别是一些公共服务标准,还应邀请研究机构、社团组织及公众参与其中。

明确是指采购需求应当准确明了、规范,不能模棱两可,似是而非。

制定完整、明确的采购需求在采购实践中至关重要:一是保证评审工作顺利开展,以及实现采购目标和物有所值目标的前提条件;二是有利于提高供应商编制投标和响应文件的科学性和有效性,保证政府采购活动的公平和公正。

二)确定公共服务项目采购需求征求社会公众意见的意义

2013年9月,国务院办公厅发布了《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发[2013] 96号),就推进政府向社会力量购买服务做出专门部署。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,多处提到要推广政府购买服务。政府购买服务工作已经成为现阶段深化改革的一项重点工作任务。为贯彻落实党中央、国务院有关要求,保证政府购买到的服务是社会公众真正需要和满意的服务,本条规定采购人或采购代理机构应当就公共服务项目采购需求征求社会公众的意见。

改革开放以来,我国公共服务体系和制度建设不断推进,公共服务提供主体和提供方式逐步多样化,初步形成了政府主导、社会参与、公办民办并举的公共服务供给模式。同时,与人民群众日益增长的公共服务需求相比,不少领域的公共服务存在质量、效率不高,规模不足和发展不平衡等突出问题,迫切需要政府进一步强化公共服务职能,创新公共服务供给模式,有效动员社会力量,构建多层次、多方式的公共服务供给体系,提供更加方便、快捷、优质、高效的公共服务。政府向社会力量购买服务,就是通过发挥市场机制作用,把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项,按照一定的方式和程序,交由具备条件的社会力量承担,并由政府根据服务数量和质量向其支付费用。近年来,一些地方立足实际,积极开展向社会力量购买服务的探索,取得了良好效果。为做好政府向社会力量购买服务工作,准确把握社会公共服务需求,确定公共服务项目采购的具体需求非常重要,要做到精打细算,把有限的资金用在刀刃上,用到人民群众最需要的地方,确保取得实实在在的成效。《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(财库[2014] 37号)根据现行政府采购品目分类,按照服务对象将服务项目进行了分类。第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监督等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务,如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务,如教育、医疗卫生和社会服务等。同时,该通知还就推进制定完整、明确、符合国家法律法规以及政府采购政策规定的服务采购需求标准作了规定。第一类中列入政府集中采购目录的服务项目,采购需求标准由集中采购机构提出;其他服务项目的采购需求标准由采购人(购买主体)提出;采购人、集中采购机构制定采购需求标准时,应当广泛征求相关供应商(承接主体)、专家意见;对于第三类服务项目,应当征求社会公众的意见。政府向社会公众提供公共服务的采购,对采购人和采购代理机构来讲,是一项全新而又非常复杂的工作,采购需求是否满足社会公众的需要,是采购成败的关键,它与货物及其他服务的采购有着本质区别,货物和其他服务的采购和使用主体都是采购人,采购人对本身所需要的货物和服务的需求有一定的目标和要求,需求标准比较明确,而公共服务项目采购主体虽然也是采购人,但使用主体是社会公众,社会公众满意不满意是衡量公共服务项目采购成功的重要标志。所以说,确定第三类公共服务项目采购需求必须广泛征求社会公众意见就显得非常重要。

(三)必要时采购人应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见

《政府采购法》对采购人确定采购需求是否征求相关供应商、专家的意见没有明确的规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令l8号)第二十二条规定,“招标采购单位可以根据需要,就招标文件征询有关专家或者供应商的意见。”从采购实践看,事先就采购需求征求意见,特别是征求相关供应商和专家意见,有利于保障采购需求的完整、明确和合规。因此,条例以行政法规的形式予以固定。

是否征求相关供应商、专家的意见,由采购人或者采购代理机构根据采购项目的特点,以及采购人或者采购代理机构的专业水平自行决定。一般来说,对于通用或者已有需求标准的品目,可以不用事先征求意见。对于专业性强或者缺乏需求标准的品目,从满足《条例》对采购需求要求的角度出发,应当事先征求相关供应商和专家的意见。《条例》的这项规定,对采购代理机构专业化发展提出了更高的要求。需要注意的是,征求相关供应商和专家意见时,不能只征求特定供应商和专家的意见,否则可能导致技术指标方面的排他性,不利于形成潜在供应商之间的竞争。

第十六条[委托代理协议]

政府采购法第二十条规定的委托代理协议,应当明确代理采购的范围、权限和期限等具体事项。

采购人和采购代理机构应当按照委托代理协议履行各自义务,采购代理机构不得超越代理权限。

[释义]本条是关于委托代理协议的规定。

《政府采购法》第二十条规定,采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利和义务。但在实践中,委托方与被委托方来签订委托代理协议的现象时有发生,有些即使签订了委托代理协议,委托代理协议的委托范围、权限和期限也不明确。导致在委托事项具体实施中,被委托方常常难于准确把握委托方的要求,有的超越委托权限行事,有的不履行应有义务,当委托事项不能达到预期效果时,往往相互推卸责任。

一、签订委托代理协议的必要性

委托代理协议是采购人与采购代理机构在开展政府采购活动中履行各自权利和义务的依据。为了维护委托行为的严肃性,贯彻落实诚实信用原则,保护当事人的合法权益,防止口头委托可能发生的法律纠纷,在开展政府采购活动前,采购人必须与采购代理机构签订委托采购代理协议,明确采购代理事项,约定双方的权利和义务。实践中,一方面,采购人干预委托事项或违反政府采购法律制度规定的情况时有发生,如干预采购文件的售卖、不按规定的时间确认采购结果、无故不与中标、成交供应商签订采购合同等。另一方面,采购代理机构超越代理权限行事的现象也层出不穷,如未经采购人同意随意修改采购文件的实质性内容和发出中标、成交通知书等。需要说明的是,在具体如何签订协议上,鉴于《条例》并未作硬性要求,实践中采购人可以自行把握,既可以一事一签,也可以一段时间一签。

二、委托代理协议包括的内容

《政府采购法》第二十条对政府采购委托采购必须签订委托协议做出了明确规定,但委托代理协议的内容不够明确。本条对委托代理协议的内容做出了规定,包括委托代理的范围、权限和期限。

根据《政府采购法》第十八条有关纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目,应当委托集中采购机构代理采购及第十九条采购人可以委托采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜的规定,集中采购机构目录范围之内的采购项目必须委托集中采购机构实施采购,属于强制委托。集中采购机构目录范围之外的采购项目可以自行采购,也可以委托采购,属于自愿委托。采购人强制委托的项目委托代理协议与采购人自愿委托的项目委托代理协议的范围、权限和期限有一定区别。强制委托的采购人普遍使用的项目,也就是《条例》要求应当实行批量集中采购的项目,在实际执行过程中采购人必须将采购需求的制定,公告的发布,采购文件的编制、印刷、发售和澄清,接收投标、响应文件,组织开标和评审以及定标权全部委托给集中采购机构。强制委托的其他项目,采购人可将全部内容进行委托,也可将部分内容进行委托,但其中涉及采购程序有关事项必须进行委托。对于自愿委托采购的项目,涉及采购程序有关事项必须进行委托,其他内容由采购人根据情况自行决定委托或不委托,如采购需求的制定权、定标权、签订合同和履约验收等。

一般来说,委托代理协议主要内容应包括:采购项目的基本情况;采购范围和方式;采购人和采购代理机构在采购需求的制定,公告的发布,采购文件的编制、印刷、发售和澄清,接收投标、响应文件,组织开标和评审以及确定中标成交供应商,项目采购完成的期限,签订合同,履约验收,以及答复供应商的疑问、质疑等方面的权利和义务;违约责任;纠纷的解决途径等。

在签订委托代理协议时应当注意,《政府采购法》和《条例》中明确的由采购人承担的法律责任,不因为采购人将相关事项委托出去而转移。

第十七条[供应商资格条件材料]

参加政府采购活动的供应商应当具备政府采购法第二十二条第一款规定的条件,提供下列材料:

(一)法人或者其他组织的营业执照等证明文件,自然人的身份证明;

(二)财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料;

(三)具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料;

(四)参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明;

(五)具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。

采购项目有特殊要求的,供应商还应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明。

[释义]本条是关于供应商参加政府采购活动必须提供具备资格条件的证明材料的规定。

供应商参加政府采购活动必须具有相应的资格条件,是国际通行做法。我国《政府采购法》在立法时,借鉴了联合国贸易委员会《货物、工程和服务采购示范法》第六条有关供应商资格条件的规定,主要体现在《政府采购法》第二十二条的规定上。对供应商参加政府采购活动提出基本的资格条件的主要原因,一是政府机构是法律及制度的制定和执行者,在采购活动中,应当通过资格条件要求,引导全社会自觉遵纪守法,维护国家利益和社会公共利益,鼓励诚信。如允许不守法、不诚信的供应商生产的产品进入政府采购市场,相当于对这类企业的认同和纵容,政府采购的导向作用将无从谈起;二是政府采购项目都是为了保障政府运转、履职和提供公共服务的需要,因此,必须要求参与政府采购活动的供应商具有履行合同所必需的设备和专业技术能力,以保证政府行政效能和公共服务水平的需要;三是政府采购要做到从源头上保证供应商在同等条件下进行公平竞争。不依法缴纳税收和社会保障资金的供应商,在产品和服务的成本方面就会占有一定优势,对依法缴纳税收和社会保障资金的供应商来讲是不公平的。从这个角度讲,政府采购不允许这类供应商参与竞争,是维护合法供应商的利益,保障政府采购公平、公正的需要。但一直以来,在政府采购活动中,采购人和采购代理机构对供应商的资格条件普遍重视不够,尤其是对政策性要求更加重视不够。实践中,有的采购人或采购代理机构在编制采购文件时对供应商的资格条件仅提出部分要求或笼统概括为供应商应符合《政府采购法》第二十二条,没有明确要求参加政府采购活动的供应商应提供具备资格条件的证明材料,资格审查形同虚设;有的对证明材料的要求“文不对题”,导致供应商无法提供或无所适从。为解决上述问题,本条对《政府采购法》第二十二条有关供应商资格条件规定进行了细化,明确了参加政府采购活动供应商必须提供资格条件证明材料。换句话讲,未提供具备资格条件证明材料的供应商不具有《政府采购法》第二十二条规定的参加政府采购活动的资格。此外,实践中还有采购人、采购代理机构对供应商资格条件“过于重视”的情况,具体表现是以《政府采购法》第二十二条第二款允许采购人根据项目需要提出对供应商的特定条件要求的规定,在资格条款中提出不合理的特殊要求,然后以证明文件不符合要求为由,将符合条件的供应商排除在外,达到为相关供应商“量身定做”的目的。此种情况比较难以认定,需要结合项目的具体情况具体分析。

一、法人或者其他组织的营业执照等证明文件、自然人的身份证明

《政府采购法》第二十一条规定,供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。在政府采购活动中应要求供应商提供营业执照等证明文件或自然人的身份证明,以证明供应商具备独立承担民事责任的能力,目的是为了保护采购人的合法权益。如果供应商不具备独立承担民事责任的能力,一旦出现违约等问题,采购人将面临无法要求赔偿和追责的法律风险。

法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人;其他组织主要包括合伙企业、非企业专业服务机构、个体工商户、农村承包经营户;自然人是指《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定的具有完全民事行为能力、能够承担民事责任和义务的公民。如供应商是企业(包括合伙企业),应要求其提供在工商部门注册的有效“企业法人营业执照”或“营业执照”;如供应商是事业单位,应要求其提供有效的“事业单位法人证书”;供应商是非企业专业服务机构的,如律师事务所,应要求其提供执业许可证等证明文件;如供应商是个体工商户,应要求其提供有效的“个体工商户营业执照”;如供应商是自然人,应要求其提供有效的自然人身份证明。

该项有两点需要注意:一是尽管“其他组织”可以参加政府采购活动,但法人的分支机构由于其不能独立承担民事责任,不能以分支机构的身份参加政府采购,只能以法人身份参加。但银行、保险、石油石化、电力、电信等有行业特殊情况的,采购人、采购代理机构可按照其特点在采购文件中做出专门规定。二是自然人可以参加政府采购活动,但是按照现行规定和国际惯例,只有中国公民才能以自然人的身份参加我国的政府采购活动。

二、财务状况报告,依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料

良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前,在生产经营活动中始终能够做到遵纪守法,诚实守信,有良好的履约业绩。通俗地讲就是用户信得过的企业。健全的财务会计制度,是指供应商能够严格执行现行的财务会计管理制度,财务管理制度健全,账务清晰,能够按规定真实、全面地反映企业的生产经营活动。在市场经济条件下,信誉是一个企业的生命,讲信誉、善管理的企业,生命力强,有发展前景,政府应当给予鼓励,而且将政府采购项目交给这样的供应商办理,采购人比较放心。

依法做出的财务状况报告包括经审计的财务报告、银行出具的资信证明,能够清晰准确反映供应商的商业信誉情况,间接反映供应商是否有健全的财务会计制度。

供应商是法人的,应提供经审计的财务报告,包括“四表一注”,即资产负债表、利润表、现金流量表、所有者权益变动表及其附注,或其基本开户银行出具的资信证明。部分其他组织和自然人,没有经审计的财务报告,可以提供银行出具的资信证明。为了促进中小企业发展,财政部在《财政部关于开展政府采购信用担保试点工作方案》(财库[2012]124号)中规定“专业担保机构对供应商进行资信审查后出具投标担保函的,采购人和采购代理机构不得再要求供应商提供银行资信证明等类似文件。”因此,在政府采购招标活动中,供应商提供了财政部门认可的政府采购专业担保机构出具的投标担保函,就不需要提供其他财务状况报告了。

作为供应商,依法纳税和缴纳社会保障资金是其应尽的义务。《政府采购法》的这一规定,是为了抑制一些供应商依靠偷逃税款、逃避缴纳社会保障资金等手段降低成本的行为,是从源头上促进公平竞争的措施之一。

供应商缴纳税收的证明材料主要是指供应商税务登记证(国税、地税)和参加政府采购活动前一段时间内缴纳增值税、营业税和企业所得税的凭据。供应商缴纳社会保障资金的证明材料主要是指社会保险登记证和参加政府采购活动前一段时间内缴纳社会保险的凭据(专用收据或社会保险缴纳清单),其他组织和自然人也需要提供缴纳税收的凭据和缴纳社会保险的凭据。依法免税或不需要缴纳社会保障资金的供应商,应提供相应文件证明其依法免税或不需要缴纳社会保障资金。

三、履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料

为保证政府采购项目合同的顺利履行,供应商必须具备履行合同的设备和专业技术能力,这是供应商保质保量完成政府采购项目必备的物质和技术基础。如,执法部门在采购服装时,由于批量大,而且有限定的交货时间,参加政府采购活动的供应商必须具有足够数量的制衣设备和技术人员。为了证明供应商具有足够数量的制衣设备和技术人员,可以要求供应商提供相关设备的购置发票以及服装专业设计与服装加工技术人员的职称证书和用工合同等证明材料。

四、参与采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明

对于重大违法记录,《条例》第十九条有专门的解释,重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

在政府采购活动中如何证明供应商是否有重大违法记录,实践中可以采取供应商自行承诺并承担后果的做法,主要是要求供应商提交“参与采购活动前三年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明函”。一旦发现供应商提供的声明函不实时,应按照《政府采购法》有关提供虚假材料的规定给予处罚。

五、具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料

国家对一些产品的生产和销售,以及银行、保险、证券等服务有专门的法律、行政法规的规定,生产和销售这类产品,提供这类服务必须取得国家有关主管部门的行政许可。如:第二、三类医疗器械采购项目,按照《医疗器械监督管理条例》和《医疗器械注册管理办法》的规定,供应商应提供“医疗器械注册证书”“医疗器械生产许可证”或“医疗器械经营许可证”。

六、采购项目有特殊要求的,供应商应当提供其符合特殊要求的证明材料或者情况说明

采购项目有特殊要求的,供应商应当按照采购文件的要求提供相关的证明材料。这些“特殊要求”应当是满足采购需求所必须的要求,如对特种设备要求、对财务状况要求,或者特殊专业人才要求等。本条虽然允许采购人对供应商提出特定条件,但采购人不得通过设定特定资格要求来妨碍充分竞争和公平竞争,制造人为的歧视政策。

第十八条[对供应商的限制]

单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。

[释义]本条是对关联供应商及存在利益冲突的供应商参加同一合同项目政府采购活动的限制性规定。

《政府采购法》第三条对参加政府采购活动的供应商作了原则性规定,即应遵守公平竞争原则。财政部《关于多家代理商代理一家制造商的产品参加投标如何计算供应商家数的复函》(财办库[2003]38号)中就政府采购竞争也作了原则上解释,即政府采购的竞争是指符合采购人采购需求的不同品牌或者不同生产制造商之间的竞争,原则上同一品牌同一型号只能有一家投标人,但应当在招标文件中对此做出明确规定。可见,鼓励竞争不是绝对的,并不意味着所有供应商均可参加政府采购活动实施竞争。世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》规定,参与世界银行贷款项目采购的厂商不得存在利益冲突,否则将失去被授以合同的资格。世界贸易组织《政府采购协定》(2012年版)规定,采购过程中要避免利益冲突。本条对关联供应商及存在利益冲突的供应商不得参加同一合同项目政府采购活动的情形作了细化规定。

一、关联供应商不得参加同一合同项下采购活动的具体情形

实践中,关联关系的多个供应商同时参加同一合同项下的政府采购活动的情况经常发生。单位负责人为同一人或者存在控股或者管理关系的两个单位参与同一合同项下的采购活动,容易发生事先沟通、私下串通及围标等违反政府采购法律法规的情况,不利于采购活动的公平竞争,损害国家利益、社会公共利益以及其他供应商的合法权益。本条明确单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的采购活动,对保障供应商之间的公平竞争,提高采购效益,加强廉政建设等具有十分重要的意义。

单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。如《公司法》规定,公司法定代表人依照公司章程的规定由董事长、执行董事或者经理担任;《中华人民共和国全民所有制工业企业法》(以下简称《全民所有制工业企业法》)规定,厂长是企业的法定代表人;国家机关的最高行政官员是机关法人的法定代表人等。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法定代表人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的投资人,代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等。

本条所谓控股关系是指单位或个人股东的控股关系,控股的含义在本条例第九条的释义中已作解释。所谓管理关系,是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系,如一些上下级关系的事业单位和团体组织。

需要注意的是,本条所规定的控股、管理关系仅限于直接控股、直接管理关系,而不包括间接的控股或管理关系。例如,不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的公司实际控制人。公司实际控制人与公司之间的关系不属于本条所规定的直接控股关系。

二、为采购项目提供过有关服务的供应商不得再参加该采购项目的其他采购活动的情形

1.为采购项目提供过整体设计、规范编制服务的供应商,不仅在理解及把握采购内容方面具有一定优势,而且如果允许其参加该项目的其他采购活动,则其在进行整体设计、规范编制时可能暗含有利于自身参加竞争的内容。因此,为采购项目提供整体设计、规范编制服务的供应商与其他供应商不是处于同等条件下的竞争,违反了公平竞争的原则,信息系统集成项目是一个典型的例子。

2.为采购项目提供了项目管理、监理、检测等服务的供应商,如参加该采购项目的其他采购活动,并成为该项目的中标或成交供应商,那么该项目的管理、监理、检测和项目的提供者都为同一供应商,使得为保证项目质量而引入的管理、监理、检测等项目实施的制约和监督措施无法发挥其应有作用。

3.本条对采用单一来源方式采购的采购项目作了例外规定。即在采用单一来源采购方式的情况下,为采购项目提供整体设计、规范编制等服务的供应商,可以参加该采购项目的其他采购活动。主要原因是按照法律规定,单一来源采购的适用情形最终都是只能从唯一供应商处采购,不存在与其他供应商进行竞争的问题。

本条需注意事项:一是本条第一款规定不适用于资格预审。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,可以在同一合同项下的采购活动中参加资格预审,但只能选择其中一家符合资格条件的单位参加采购活动。二是为了防止利益冲突,限制供应商参与政府采购活动不限于本条规定的两种情形。如采购代理机构不得参与其代理的采购项目的采购活动,与采购代理机构负责人为同一人或者存在直接控股和管理关系的供应商不得参与其代理的采购项目的政府采购活动。三是本条第二款规定的“参加”,一般是指有合同关系的商业行为。四是本条第二款规定的“其他”,不包括为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务内容,亦即供应商可以同时承担为该项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务。

第十九条[重大违法记录]

政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。

供应商在参加政府采购活动前三年内因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满的,可以参加政府采购活动。

[释义]本条主要明确重大违法记录的范围及运用。

供应商在参加政府采购活动前三年内,因违法经营被禁止参加政府采购活动,对建立公开、公平、公正和诚信的政府采购市场和规范参与政府采购活动供应商的行为,维护和促进政府采购市场的健康发展,进而促进整个社会诚信经营环境的建立都有着非常重要的作用。

《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定了供应商“参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录”的基本资格条件,但并未明确何为重大违法记录,其他相关法律法规中也没有明确规定。实践操作中尺度不一,有的供应商因存在轻微的违法记录被认为不符合政府采购供应商的资格条件而被排除在外,有的存在重大违法记录的供应商又因缺乏法律制度依据仍然参加了政府采购活动。因此,有必要通过《条例》明确重大违法记录的范围及运用。

1.供应商因违法经营受到刑事处罚,是指供应商在经营活动中违法,如采取假报或虚报资格等手段骗取政府采购合同等与经营活动有关的行为而受到的刑事处罚,也包括因在与政府采购无关的经营活动中的违法行为而受到的刑事处罚,如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中的生产、销售伪劣商品罪、走私罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等各项破坏社会主义市场经济秩序罪。需要注意的是,供应商非因经营活动违法或者供应商的高级管理人员个人违法受到的刑事处罚不包括在内,如高级管理人员个人所犯的贪污贿赂罪等。

2.供应商受到行政处罚,是指行政管理部门按照《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定,对供应商处以警告、罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等行政处罚的情形。只有供应商被处以责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚的,才属于《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的“重大违法记录”。其他行政处罚,如警告和数额较小的罚款的行政处罚等不列入重大违法记录范围,主要是其行政违法行为未造成严重后果,其信誉受损不大,属于轻微违法范畴,故仍然给予这类有轻微违法记录的供应商参与政府采购活动的机会。

《条例》起草过程中对将哪些行政处罚作为重大违法记录曾反复研究讨论,一般认为责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或者执照等都是对严重的违法行为做出的行政处罚,作为重大违法记录都没有争议,实践中也容易把握。但对于罚款则比较难以确定,罚款作为一种行政处罚,在各行各业的行政管理中普遍存在,金额可大可小,即可应用于处罚严重的违法行为,也可应用于轻微的违法行为,法律、行政法规、地方性法规可以设定,部门规章、地方政府规章也可以设定一定数量以下的罚款,多少金额以上罚款的行政处罚作为政府采购中的重大违法记录很难统一确定。《条例》最初曾明确罚款数额3万元以上即为重大违法记录,采纳的是部门规章可以设定的罚款额度的上限,但在讨论中大家认为,对于一般行业来讲3万元是合适的,但对于一些特定行业,3万元的标准则过低,部分项目甚至可能出现没有合格供应商的情况,如保险等金融行业,轻微的违法行为罚款额都将远远超过3万元。

最终《条例》借鉴了《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四十二条第一款中规定“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利”,也就是说,当事人有要求举行听证权利的行政处罚,即是政府采购中供应商的重大违法记录。而对于何为“较大数额罚款”,《国务院关于贯彻实施(中华人民共和国行政处罚法)的通知》(国发[1996]13号)文件中明确要求“各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度,要根据行政处罚法的规定确定听证的范围,明确主持听证的人员,制定听证规则”。据此,各地方、各部门都明确了听证的范围,即较大数额罚款的额度。如《财政部门贯彻实施(行政处罚法)若干问题的意见》(财法字[1997]17号)文件中明确规定“地方财政部门可以按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的具体规定执行。财政部以及财政部驻各地财政监察专员办事机构,对公民处以超过2000元的罚款;对法人或者其他组织处超过5万元的罚款,当事人要求听证的,应当组织听证”。较大数额罚款,各部门、各地的规定有所不同。比如各部门来说,海关,个人为1万元,法人或者其他组织为10万元;林业局为10万元;外汇管理局为自然人5万元,法人或者其他组织100万元;人民银行,县级支行5万元、地市级分行20万元、省级分行50万元、总行300万元以上;税务机关,公民2000元,法人或者其他组织1万元;工商行政管理机关,公民5000元,法人或者其他组织5万元。各地来说,如黑龙江省为1万元,四川省为2万元,吉林省为个人1 000元、法人和其他组织5 000元,海南省为个人1万元、法人和其他组织10万元,江苏省为2万元。一般各地也对适用地域标准还是部门标准做出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时,要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。

3.供应商在参加政府采购活动前三年内,因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动期限届满,可以参加政府采购活动,是指供应商在参与政府采购活动中,因违法经营被政府采购监督管理部门禁止在一定期限内参加政府采购活动的,不纳入《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录范围,处罚期限届满后,不受《政府采购法》第二十二条第一款第五项所称重大违法记录的限制,可以参加政府采购活动。《条例》作此规定,主要是考虑两者实际上都是限制供应商在一定期限内不得参加政府活动,实际法律后果产生了竞合,不宜叠加适用。政府采购监督管理部门明确禁止供应商在一定期限内参加政府采购活动的,已经对供应商的违法行为做出了惩戒,没有必要再次从供应商的资格上限制其参加政府采购活动。

第二十条[对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形]

采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:

(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

[释义]本条规定的是关于以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。

《政府采购法》第三条明确规定“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”,第五条规定“任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”。本条主要是对《政府采购法》的上述原则及规定进行细化。在总结经验的基础上,对实践中常见的,采购人为了本地区、本部门利益或者为谋取不正当利益,排斥、限制潜在供应商的行为作了详细列举并加以禁止,以保证供应商公平参与政府采购活动,促进供应商之间充分竞争,有利于形成统一、规范、有序的政府采购市场,成为采购人和采购代理机构在实际执行过程中哪些行为不可为的具体要求,也为政府采购监督管理部门加强监督管理提供了明确依据。

一、就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息

公开透明是政府采购的首要原则,各种信息应当尽可能公开。信息公开是开展政府采购的基础,是保证公平竞争的前提。在实践中,采购人或采购代理机构出于本部门、本单位利益要求,往往通过对供应商提供有差别的信息,排斥、限制潜在供应商,主要表现在采购公告的发布、采购文件或有关资料的提供、现场踏勘、采购文件的澄清修改等方面。例如公告内容与采购文件内容不一致,公告内容不完整,变更内容不详细;采购人单独或者分别组织潜在供应商踏勘项目现场和项目答疑,有差别地向潜在供应商介绍需求目标和采购文件的澄清与修改内容等。信息不透明以及差别化,会导致供应商在参与政府采购过程中竞争基础的不平等,妨碍了供应商之间的公平竞争。

二、设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关

采购人可在采购公告和采购文件中要求潜在供应商具有相应的资格、技术和商务条件,但不得脱离采购项目的具体特点和实际需要。不得随意、盲目和出于不正当利益设定某一供应商特定的资格、技术、商务条件,排斥合格的潜在供应商。如非涉密或不存在敏感信息的采购项目,要求供应商有从事涉密业务的资格,又如在采购非系统集成的信息化硬件产品时,要求供应商必须具有系统集成资质。

需要注意的是,促进中小企业发展是政府采购一项重要的政策功能,《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011] 181号)中规定,“政府采购活动不得以注册资本金、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等供应商的规模条件对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”因此,无论出于何种考虑,采购人或者采购代理机构都不得将供应商的规模条件设定为资格条件。

三、采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品

实践中,少数采购人或者采购代理机构在设定技术、服务要求时,按照自身的喜好或者不正当利益关系设定某一特定供应商或特定产品独有的技术或服务要求,从而达到排斥其他潜在供应商的目的。这种做法是典型的限制或排除竞争的行为,应当坚决禁止。

四、以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件

《政府采购法》第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方法,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。如果以特定的行政区域或者特定行业的业绩和奖项作为中标、成交条件或加分条件,将会限制或排斥特定行政区域和特定行业之外的潜在供应商。例如:将某某省的业绩或从事过某某行业的业绩作为资格条件或者加分因素。又如某项目采购要求供应商必须获得某行政区域的某种奖励或者某某行业的奖励,才能参与采购活动或者给予加分。这种做法都是地方保护或行业封锁的具体表现,应予严厉禁止。

在理解和适用本项规定上,应当根据具体项目的特点给予区别对待。一是采购项目需要供应商具有类似业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件的,可以设置全国性的非特定行业的类似业绩或奖项作为加分条件或者中标、成交条件。二是可以从项目本身具有的技术管理特点和实际需要,对供应商提出类似业绩要求作为资格条件或者评审加分标准。如医疗机构的物业服务项目,由于医疗机构物业服务必须具有医疗污染物处理经验的特点,可以要求物业服务供应商提供类似医疗机构服务的业绩。此类业绩要求,主要是从项目专业特点和实际需要出发,目的是保证项目实施的质量和效果。在实践中,对于此类业绩要求不能一刀切地认定为“特定行业的业绩”而禁止。但是必须注意的是要保证具有类似业绩条件的潜在供应商的数量,以确保采购项目的竞争性。

五、对供应商采取不同的资格审查或者评审标准

主要表现是采购人或者采购代理机构在资格预审文件和采购文件中载明的资格审查标准和评标标准模棱两可,在实际资格审查和评审过程中,通过另行制定倾向性或排斥性的评审细则,或者掌握的宽严尺度不一,对不同的供应商采取不同的资格审查或评审标准。如对本地区或本行业之外的供应商采取更加苛刻的资格审查或评审标准;对合作过的供应商和新参与竞争的供应商采用不同的资格审查或评审标准等。

六、限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商

主要表现在采购人或采购代理机构在采购公告、资格预审文件或采购文件中限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商。这是典型的以不合理条件、限制或排斥其他潜在供应商行为。

采购文件中规定的各项技术标准、资格条件、商务要求,在满足项目实际需要的基础上,要保证公平竞争,不得特定标明某一个或者某几个特定的专利、商标、品牌或生产供应商,不得有倾向或者排斥潜在供应商的其他内容。如果必须引用某一品牌或生产商才能准确清楚地说明采购项目的技术标准和要求,则应当在引用某一品牌或生产供应商名称前加上“参照或相当于”的字样,而且所引用的货物品牌或生产供应商在市场上应具有可替代性。

七、非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地

我国所有制形式分为公有制和非公有制。供应商的组织形式分为法人、其他组织或自然人。

在中国特色社会主义市场经济中,依法成立的各种所有制形式以及各种组织形式的供应商都是社会主义市场经济的合法主体,国家鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展。党的十八届三中全会提出,建立统一开放、竞争有序的市场体系。我国市场体系的这些特征和要求,决定了政府采购不得以所有制形式、组织形式或者所在地来非法限定、排斥、歧视潜在的供应商。

需要指出的是,《条例》所禁止的是“非法限定”,按照《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保守国家秘密法》)和《中华人民共和国保守国家秘密法实施条例》(以下简称《保守国家秘密法实施条例》)等法律法规的精神以及政府购买公共服务项目的特点等,为了维护国家的安全利益,或者保证公共服务的质量和便利性等,对于特定政府采购项目,有可能依法设定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地。

八、以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商

实践中,以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商的情形还有:资格预审公告或者采购公告中获取资格预审文件或者采购文件的要求不合理的,如在获取资格预审文件或采购文件前,要求经采购人同意或与采购人签订协议;以各种借口阻挠潜在供应商取得资格预审文件或者采购文件;资格预审文件和采购文件的发售期限、投标截止时间和采购文件澄清或者修改的通知时间不符合规定;要求供应商缴纳各种不合理参与采购活动费用以及超过规定比例的保证金等等。

第二十一条[资格预审]

采购人或者采购代理机构对供应商进行资格预审的,资格预审公告应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布,已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。

资格预审公告应当包括采购人和采购项目名称、采购需求、对供应商的资格要求以及供应商提交资格预审申请文件的时间和地点。提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于5个工作日。

[释义]本条是关于对供应商进行资格预审的规定。

《政府采购法》第二十三条规定,采购人可以要求参加政府采购活动的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。需要说明的是,实践中很多人认为资格预审只适用于邀请招标,这是一种误解。资格预审是采购程序中一个独立的环节,除单一来源采购外,其他采购方式均可以适用,具体由采购人或者采购代理机构酌情决定。

一、政府采购信息发布的规定

《政府采购法》第十一条规定:“政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。”

1.政府采购信息公开是政府采购公开透明的基本要求及主要表现方式。政府采购信息公开,便于接受社会公开监督,也便于潜在供应商和参加政府采购活动的当事人掌握商机或全面了解采购活动的动态。

2.政府采购信息发布渠道必须是政府采购监督管理部门指定的媒体。主要考虑:一是使信息披露具有一定的权威性;二是信息载体相对固定,方便社会各个方面了解;三是能体现公益性。

二、不再对供应商资格进行审查的规定

已进行资格预审的,评审阶段可以不再对供应商资格进行审查。由于所有参加的供应商均已通过了资格预审,所以在评审过程中不需要对供应商的资格条件重新进行审核,以缩短评审时间,提高评审效率。当然,此项规定不是强制性要求,采购人或者采购代理机构仍然可以在评审中对已通过资格预审的供应商重新进行资格审查。

三、对通过资格预审合格供应商的规定

通过资格预审的供应商在评审阶段资格发生变化的,应当通知采购人和采购代理机构。主要原因是某一供应商在资格预审阶段符合采购项目有关资格条件,但是在投标、响应阶段资格条件发生了变化,可能会导致变化后的资格条件不能满足采购项目资格条件要求,如不及时通知采购人或采购代理机构,一是在邀请三家供应商的情况下将会导致实质上符合资格条件的供应商不满足三家,不能达到在同等条件下的充分竞争;二是对其他符合资格预审条件但未被随机邀请的供应商不公平;三是一旦在隐瞒的情况下中标或成交,供应商又不符合资格条件,既对采购人不公,也容易引起质疑和投诉,严重影响采购效率。对资格条件发生变化不符合采购项目资格条件又未通知采购人和采购代理机构的供应商,一经发现,如中标、成交应取消其中标、成交资格;导致实质性响应的供应商不足三家的,应当重新组织采购活动。

四、资格预审公告的内容规定

资格预审公告的内容包括:采购人和采购项目名称、采购需求,对供应商的资格要求,以及供应商提交资格预审申请文件的时间和地点。资格预审公告内容信息是否全面、公开直接影响政府采购活动的公开、公平和公正。通过全面公开,给潜在供应商提供更多的公平商机,提高政府采购的竞争程度。资格预审公告的采购项目名称应当完整准确,采购需求要详细,资格要求应具体明确。

五、提交资格预审申请文件时间规定

提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起应不少于5个工作日。主要是体现公开、公平和公正的需要,使所有潜在的供应商能够尽可能地获得采购信息,给供应商较为充足的时间做资格预审申请文件的准备工作。采购是在一个较大范围内进行的,供应商又比较分散,获得采购信息有一个时间过程,如果公告发布时间不足,不利于供应商及时提交资格预审申请文件,而且还容易带有歧视倾向,客观上造成机会的不均等和不公平;如果公告发布时间过长,又影响采购效率。

第二十二条[联合体要求]

联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

以联合体形式参加政府采购活动的,联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。

 [释义]本条是关于以联合体形式参加政府采购的规定。

 《政府采购法》第二十四条规定,两个以上自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购活动。本条是对《政府采购法》有关以联合体形式参加政府采购活动的补充规定。

一、允许以联合体形式参加政府采购活动的意义

政府采购引入联合体的原因主要有两点:一是保障采购质量和效果的需要。如对于一些技术涉及多个不同专业、特别复杂的大型项目,或者规模巨大且履约要求时间紧的项目,一般情况下,一个供应商难于独立完成,允许有同类资质的供应商组成联合体参加采购活动,能够增强供应商在采购活动中的竞争力和中标或成交后的履约能力,弥补联合体有关成员技术力量的相对不足,达到强强联合和优势互补的效果。二是落实政府采购政策的需要。如为了支持中小企业发展,财政部、工业和信息化部《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)规定:“鼓励大中型企业和其他自然人、法人或者其他组织与小型、微型企业组成联合体共同参加非专门面向中小企业的政府采购活动。联合协议中约定,小型、微型企业的协议合同金额占到联合体协议合同总金额30%以上的,可给予联合体2% -3%的价格扣除。联合体各方均为小型、微型企业的,联合体视同为小型、微型企业享受本办法第四条、第五条规定的扶持政策。”

关于同类资质且按协议分工承担相同工作的供应商组成的联合体资质等级的确定问题,条例起草时有两种不同意见。一种意见是“就高不就低”,即联合体中有同类资质的供应商按联合体分工承担相同工作的,应按照资质等级较高的供应商确定资质等级。理由是政府采购需要扶持中小企业,“就高”不会给中小企业参加政府采购活动造成障碍。第二种意见是“就低”有利于保障采购质量和效果,也便于实现与《招标投标法》及其实施条例的相关规定衔接。同时,“就高”还可防止资质低的“拿项目”,防止资质高的通过联合体向资质低的进行利益输送等腐败行为发生。经多次讨论并征求意见,《条例》最终采纳了第二种意见。

需要说明的是,联合体资质等级与各成员分工承担的工作密切相关,采购人在确定需求时应当充分考虑可能存在的联合体分工与供应商资质的关系。

二、允许以联合体形式参加政府采购活动应注意的事项

是否允许联合体参加政府采购活动由采购人或采购代理机构根据采购项目的实际情况和潜在供应商的数量自主决定。一些大型、复杂项目对供应商的资格能力要求较高,或者履约时间紧,能够满足要求的单个潜在供应商较少。具备一定资格能力的潜在供应商只有组成联合体,才具备项目实施的条件。为保证充分竞争,采购人或采购代理机构有必要对潜在供应商的情况进行摸底调查。如果市场上单个潜在供应商的数量能引起足够竞争,且多家单个潜在供应商具备独立承担采购项目的能力,可以不接受供应商以联合体形式参加采购活动,以防止潜在供应商利用组成联合体降低竞争效果。如果单个潜在供应商不具备独立承担采购项目的能力,或者不容易形成竞争,则应允许联合体投标。无论何种情形,采购人或采购代理机构均不得通过限制或者强制组成联合体而排斥潜在供应商。

采购项目是否接受以联合体形式参加采购活动,采购人或采购代理机构应当在采购公告中载明,以便有意参加采购活动的潜在供应商能够综合采购项目的具体要求和自身能力,有足够的时间决定是否参加政府采购活动,以及是否与其他潜在供应商组成联合体参加政府采购活动。

三、对以联合体形式参加政府采购活动的限制性规定

联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。联合体各方以自己的名义参加同一合同项下政府采购活动的,联合体及联合体各方的投标或者响应均无效;联合体各方又与其他供应商组成新的联合体,参加同一合同项下政府采购活动的,相关联合体投标或者响应均无效。本规定的目的是避免供应商滥用联合体,以多重身份参与政府采购活动,导致不公平竞争,或发生围标、串标等行为。

 

 

第三章  政府采购方式

第二十三条[变更采购方式]

采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务,符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的,经设区的市级以上人民政府财政部门批准,可以依法采用公开招标以外的采购方式。

 [释义]本条是关于达到公开招标数额标准以上的货物或者服务项目依法采用公开招标以外采购方式的规定。

一、可以依法采用公开招标以外采购方式的情形

《政府采购法》第二十七条规定,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。第二十九条至三十二条分别规定了邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价四种采购方式的适用情形。《政府采购法》并未规定公开招标采购方式的具体适用情形。从立法目的之一“节资防腐”考虑,在第二十六条原则性规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式。应该说,公开招标无论从透明度上还是程序上确实是最具竞争力和规范的采购方式,但同时也存在周期长、效率低、成本高、程序单一、不够灵活等缺点。2013年,我国政府采购规模中采用公开招标方式采购的占83.3%,远远高于其他国家。公开招标成为名副其实的绝对主导方式,但其上述缺点带来的局限性也越来越明显。

从国际惯例看,公开招标仅适用于采购需求能够详细描述的项目采购这一情形,且公开招标也不是唯一的主导方式,如《政府采购协定》要求采购实体应当以透明和公正的方式进行采购,包括公开招标、选择性招标和限制性招标,其中还可引入谈判和电子拍卖;《联合国贸易法委员会公共采购示范法》规定,除按照该法规定适用其他采购方式的外,应当采用公开招标方式,采用其他方式的需要在记录中说明理由和情形。从西方等发达国家的实践来看,采购方式的应用灵活多样,其选择采购方式的主要标准是两个:一是项目需求特点,虽按需求是否可在采购前详细描述来区分;二是效率要求,即以效率要求来判断是否给予所有潜在的供应商平等参与权。如美国联邦采购以完全公开竞争为原则,公开招标、竞争性谈判等多种采购方式均符合完全公开竞争的要求,同时还对大量小额采购项目采用简化程序,实践中采用公开招标方式的只有8 %左右。在欧盟、英国与丹麦则多采用类似于邀请招标的限制性程序。德国公共采购多偏好谈判程序。如2011年德国公开招标占比约43.7%,而英国仅为19%。因此,随着我国政府采购实践经验的日益成熟和与国际规则的逐步趋同,以及政府采购范围的不断扩大,特别是政府向社会力量购买公共服务工作的推进,政府采购标的日趋复杂多样,需要根据采购项目的具体情况和需求特点,灵活运用各种采购方式实现采购目的。如某些技术复杂或者性质特殊、需要供应商提供设计方案、解决方案的采购项目或者某些公共服务采购项目就不适合采用公开招标方式。可见,未来公开招标的主导地位将会逐步弱化。

从十多年来政府采购监管实践看,一方面,各级人民政府及采购监督管理部门过于强调公开招标在政府采购中的实现公开、公平和公正的作用,忽略了采购效率对提高政府行政效能的影响和实现“物有所值”的价值目标。突出表现有:一是确定的公开招标数额标准过低,有些地方确定的公开招标数额标准只有10万元,部分县(市)公开招标数额标准仅为几万元。而公开招标的法定“等标期”就需20天,导致采购效率低下,成本与效率不匹配。二是有些采购项目预算虽然达到公开招标数额标准,但因为采购需求无法在事前详细描述等自身特性不适合采用公开招标方式采购的,也一律要求采用公开招标方式进行采购,虽然提高了透明度,但是采购结果却无法实现“物有所值”的价值目标,不少公开招标反而出现被操控现象。这种既牺牲效率又未真正实现规范效果的做法,与政府行政体制改革的效能要求严重不适应。下一步,各级财政部门要转变以采购预算金额大小确定采购方式的传统管理观念,围绕实现“物有所值”的价值目标,根据项目采购需求的实际情况,按照《政府采购法》、《条例》以及国务院财政部门有关规定明确的各种采购方式的适用情形,批准变更采购方式。

除了上述《政府采购法》规定的变更采购方式的情形外,《条例》为更好地发挥政府采购的政策功能,增设了“需要执行政府采购政策等特殊情况的”情形。主要考虑:一是政府采购政策是国家实施宏观调控的重要手段,根据项目采购需求的特点灵活运用不同的采购方式,实现支持中小企业发展、促进科技创新等政府目标是国际社会普遍做法。二是对于采购前无法详细描述采购需求的项目,如党中央、国务院正在大力推行的政府购买公共服务、政府和社会资本合作( PPP)项目工作,其采购需求在采购前无法详细描述,从采购技术上看本身就无法通过招标方式开展采购,如强行采用招标方式采购则无法保证采购目标的落实,影响国家推进事业单位改革、化解政府存量债务防范财政金融风险等目标的实现。又如科技创新项目,在科技成果转化阶段就需要政府通过非招标方式进行定向扶持等。

二、变更采购方式应注意的事项

(一)达到公开招标数额标准以上,符合以上变更采购方式情形的,采购人可以申请变更采购方式

以上情形是变更采购方式的必备条件,但不是说符合以上情形的,都应申请变更采购方式,具体情况还需结合采购项目自身的需求特点来决定。

(二)申请变更采购方式应提供的材料

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第五条规定,申请采用非招标采购方式采购的,采购人应当向财政部门提交以下材料并对材料的真实性负责:采购人名称、采购项目名称、项目概况等项目基本情况说明;项目预算金额、预算批复文件或者资金来源证明;拟申请采用的采购方式和理由。同时,74号令还在竞争性谈判、单一来源、询价采购方式的具体规定中细化了每一种采购方式的申请材料。此外,申请采用竞争性磋商采购方式应提供的材料,财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]215号)中亦有明确规定。这两个办法起草时已与《条例》做了衔接,实践中直接适用即可。

第二十四条[批量集中采购]

列入集中采购目录的项目,适合实行批量集中采购的,应当实行批量集中采购,但紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目除外。

[释义]本条是关于批量集中采购的规定。

《政府采购法》第七条规定,政府采购实行集中采购和分散采购相结合的管理办法,实行集中采购制度的基本目的,是加强财政支出管理,提高财政资金的使用效益。批量集中采购是政府集中采购制度的具体体现。但是在政府采购制度的具体执行过程中,大家往往只重视集中采购的组织形式,即认为将货物、服务和工程的采购项目委托给集中采购机构组织采购,就达到了政府采购制度改革的目的,而忽视了集中采购的基本目的,即利用政席采购的批量采购优势获得规模效益。但实践中集中采购制度在执行中出现了偏差,一方面,集中采购目录膨胀趋势明显,分散采购项目不足,社会中介代理机构恶性竞争现象较为普遍。另一方面,集中采购机构因力量不足等原因将本应集中采购的项目通过协议供货、定点采购和网上竞价又分散出去,不但造成集中采购的规模效益得不到充分发挥,也带来了广受诟病的协议供货高价采购和利用协议供货拆分项目规避公开招标等问题。为此,《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发[2013]13号)第十二条第三款明确提出,列入政府集中采购目录范围的项目,应当委托集中采购机构代理采购,并逐步实行批量集中采购。严格控制协议供货采购的数量和规模,不得以协议供货拆分项目的方式规避公开招标。本条对此作了规定。

一、批量集中采购源起

政府采购制度改革初期,由于政府采购项目预算编制不细、政府采购计划性不强、政府采购电子化程度不高等原因,采购人采购时临时动议多,采购的时间不一,在实际操作中,很难做到对通用项目进行归集并实行批量集中采购。实践中,有的集中采购机构为了实现规模效益,探索在一定的期限内将采购人委托的通用项目进行归集汇总,再实行统一招标采购。虽然一定程度上实现了规模效益,但采购效率却与采购人的实际需求发生了较大的矛盾,采购人意见很大。为适应实际情况,从2002年起,财政部首先在中央单位推行协议供货采购,其初衷是将其作为集中采购的一种辅助形式,为中央单位急需且小额零星的货物采购提供一个绿色通道,操作方法是通过公开招标方式择优选择入围供应商和产品。近几年来,全国许多集中采购机构也开始采用协议供货模式,并将其作为一种提高采购效率的手段广泛使用,协议供货的内涵和适用范围也不断被泛化,有的集中采购机构甚至将远远高于公开招标数额标准的大额采购也通过协议供货执行,严重背离了该项制度的设计初衷,带来了协议供货产品调整周期长、价格高于市场价格、利用协议供货进行行业或地区封锁等一系列违反政府采购公平、公正、公开原则的问题。解决这一问题的根本途径在于合理确定集中采购目录,推进批量集中采购改革,并同步改进协议供货管理。也正是因为上述原因,《条例》虽然明确将紧急的小额零星货物项目和有特殊要求的服务、工程项目排除在批量集中采购之外,但并没有给予协议供货、定点采购一个明确的法律地位,这也为下一步深化协议供货、定点采购等分项改革留下了制度空间。

从改革路径看,2009年,财政部下发了《关于进一步做好中央单位政府集中采购工作有关问题的通知》(财库[2009]101号),着手研究推进批量集中采购工作。2011年,财政部在中央单位开展了批量集中采购试点,陆续制定下发了《关于进一步推进中央单位批量集中采购试点工作的通知》(财办库[2011] 87号)、《关于完善台式计算机和打印机批量集中采购试点工作的补充通知》(财办库[2012]340号)。经过两年试点,批量集中采购在价格上取得了显著成效,有的品目批量集中采购的价格比市场价低30%,得到了采购人和社会各界的充分肯定。2013年,为落实《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发[2013] 13号)有关批量集中采购的要求,财政部印发了《中央预算单位批量集中采购管理暂行办法》(财库[2013] 109号)、《关于中央预算单位实施批量集中采购工作的通知》(财办库[2013]334号),在中央单位全面推行批量集中采购工作,并将批量集中采购范围由台式计算机、打印机两个品目扩展到便携式计算机、复印机、传真机、扫描仪、复印纸、空调机和碎纸机等9个品目。后因采购规模原因,财政部规定自2014年12月1日起,传真机、扫描仪、碎纸机不再纳入批量集中采购范围,故现行中央纳入批量集中采购的品目为6个。

二、批量集中采购存在的问题及成因

从中央批量集中采购的改革情况看,这几年取得的成效还是比较显著的,特别是价格问题得到了较好的解决,社会各界对此均给予了积极的评价。但随后暴露出来的问题也很明显,突出问题有两个:一是供应商不及时履约;二是采购效率低,一定程度上也阻碍了改革的进程,上述问题产生的原因很多,但从整体上看,主要原因有三个方面:一是采购文件未按照《中央预算单位批量集中采购管理暂行办法》(财库[2013] 109号)的要求明确签约时间等核心条款,造成在后续争议处理中相关证据不足,救济和处理难度较大。二是现行批量集中采购均是通过公开招标方式实施的,加上采购计划调整的随意性较大,从项目归集到采购组织耗时较长。三是供应商出于降低成本考虑,在管理上一般均实行“零库存”,往往是中标后才下单生产,完成出厂检测后再供货。

三、应将批量集中采购纳入政府采购制度改革统筹考虑

一方面,要严格按照《财政部关于加强中央预算单位批量集中采购管理有关事项的通知》(财库[2014] 120号)要求,进一步完善批量集中采购管理。通过完善采购文件编制和合同要求,解决争议处理时法律依据不足问题;根据采购项目的需求特点和计划数量灵活选择采购方式,尽可能缩短采购组织时间;研究打通政府采购市场与民用市场界限的具体措施,缩短供应商生产和供货时间。另一方面,要大力推进政府采购电子商城试点,利用电子化手段解决采购效率问题。核心是要求供应商统一政府采购市场与民用市场商品的规格型号,解决价格可比问题;通过电子商城系统实时抓取入围产品在各大电商的成交记录,解决市场参考价的问题;要求供应商在投报电子商城时,必须给予投报优惠率,以保证政府采购商品价格低于市场价;在电子商城中开辟批量集中采购和团购频道,以电子拍卖方式实施竞价采购,实现在降低采购价格的同时有效提高采购效率。

第二十五条[依法不进行招标的政府采购工程的采购方式]

政府采购工程依法不进行招标的,应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。

 [释义]本条是关于依法不进行招标的政府采购工程适用采购方式的规定。

《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。但《政府采购法》对可不进行招标的政府采购工程适用的采购方式没有做出规定。2013年出台的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令74号)第二条规定“采购人、采购代理机构采用非招标采购方式采购货物、工程和服务的,适用本办法”,即对依法可不进行招标的政府采购工程,应当采用竞争性谈判或者单一来源采购方式进行采购。本条对依法可不进行招标的政府采购工程应当按照《政府采购法》和《条例》规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式进行采购做出了明确规定,是对《政府采购法》有关政府采购工程采购的补充。

一、依法不进行招标的政府采购工程的范围

1.《条例》第七条明确规定了政府采购工程的范围。政府采购工程是指建设工程以及工程建设有关的货物和服务。建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《招标投标法实施条例》第三条规定,依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。也就是说,依法必须进行招标的工程建设项目具体范围以内规模标准以上的政府采购工程适用《招标投标法》及其实施条例,其他政府采购工程适用《政府采购法》及《条例》。

2.《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条明确了必须进行招标的工程建设项目中可不进行招标的工程项目范围。可以不进行招标的情形:一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况;二是需要采用不可替代的专利或专利技术;三是采购人依法能够自行建设、生产或者提供;四是已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;五是需要向中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;六是国家规定的其他特殊情形。也就是说,即使政府采购工程项目属于必须进行招标的工程建设项目,但属于上述情形之一、依法可不进行招标的项目,应当适用《政府采购法》及《条例》。

二、依法不进行招标政府采购工程项目的采购方式

《政府采购法》《招标投标法》及其实施条例对依法不进行招标的政府采购工程项目适用的采购方式没有明确规定,在实际操作过程中无法可依,本条规定为依法不进行招标的政府采购工程采用竞争性谈判或者单一来源方式进行采购提供了法律依据,解决了政府采购工程采购实践中存在的问题,增加了可操作性。需要特别注意的是,《条例》在征求意见和复核过程中,财政部并未依法认定除公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价以外的其他采购方式,在《条例(草案)》上报国务院常务会审议过程中,适应党中央、国务院加快推进政府购买服务工作和推广政府和社会资本合作模式的需要,财政部于2014年底制定发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号),依法认定了竞争性磋商采购方式,并明确该方式可以适用于依法不进行招标的政府采购工程。因此,目前,依法不进行招标的政府采购工程可以适用的采购方式应包括竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源三种采购方式。同时,本条属于强制性规定,即依法不进行招标的政府采购工程,按照本条的规定,采购人亦不得采用招标方式进行采购。

第二十六条[竞争性谈判适用情形]

政府采购法第三十条第三项规定的情形,应当是采购人不可预见的或者非因采购人拖延导致的;第四项规定的情形,是指因采购艺术品或者因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等导致不能事先计算出价格总额。

 [释义]本条是关于《政府采购法》第三十条第三项、第四项竞争性谈判采购方式适用情形的细化规定。

实践中,因为《政府采购法》第三十条有关适用竞争性谈判情形中第三项“采用招标所需时间不能满足用户紧急需要”和第四项“不能事先计算出价格总额的”不够明确,操作中难以把握。采购人或采购代理机构常常利用第三项、第四项规定规避公开招标。本条主要是对第三项、第四项适用竞争性谈判方式采购的情形进行了细化。

一、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的情形

本条明确规定了采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的情形主要是指采购人不可预见和非因采购人拖延导致的情形。

1.采购人不可预见的情形主要是指采购人开展有关工作时,前期无法预知,如因暴雨而临时损毁、需要紧急进行维修的工程等。如果采用公开招标方式采购,时间上来不及,将影响单位日常工作的正常运行。

2.非因采购人拖延导致的情形主要是指采购项目受到各方面特殊情况的影响以及项目本身情况发生改变等导致不能如期开展采购活动,但又急需的项目。由于采购人工作不力或故意拖延导致等原因,达到公开招标数额标准的采购项目不得采用公开招标方式之外的方式实施采购。如某学校有关教学方面的采购项目,通过加强计划性在学生放假前就可以完成招标前期的有关工作,但非得拖延到快开学了才启动采购程序,并以必须在开学之前完成采购活动为由要求转变采购方式,就不属于本条规定的紧急需要情形。

二、不能事先计算出价格总额的情形

本条明确规定了不能事先计算出价格总额的情形主要是指采购艺术品、因专利、专有技术或者因服务的时间、数量事先不能确定等因素导致不能事先计算出价格总额的采购项目。

l.艺术品作为一种特殊商品,不同于一般的商品。人的主观因素对艺术品的价值形成将起到决定性作用。艺术品的价值主要由艺术家自身劳动所创造的价值和艺术品市场供求关系所决定。正是由于其特殊属性,不能事先计算出价格总额。

2.专利是指对发明创造,包括发明、实用新型和外观设计经申请并通过审查后所授予的一种权利。专利权是发明创造人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权,是知识产权的一种。专有技术是指先进、实用但未申请专利权保护的产品生产技术秘密,包括产品设计图纸、生产工艺流程、配方、数据公式,以及产品质量控制和管理等方面的技术知识、经验等。专利和专有技术的主要区别:一是专利属于工业产权;专有技术不属于工业产权,是没有取得专利权的技术知识,是具有实用性的动态技术。二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术;专有技术不一定是发明创造,但必须是成熟的、行之有效的。三是专利的内容是公开的;专有技术的内容是保密的,是一种以保密性为条件的事实上的独占权。四是专利的有效性受时间和地域的限制;专有技术没有这种限制。在采购活动中,基于对专利、专有技术或其替代专利、专有技术特性、功能的产品或服务采购时,由于不同的专利、专有技术有其不同的定价策略,很多专利、专有技术并没有市场定价或者未对外公开市场定价,采购人往往无法事先计算出价格总额。必须注意的是,该采购项目的功能定位不是必须采用某一项特定的专利、专有技术才能满足采购人需求目标,而是可以使用不同的专利、专有技术或服务替代,均能够满足相同或相似的项目功能定位。反之,如果项目只能采用某一特定专利、专有技术方能满足采购人的需求目标,则应采用单一来源方式开展采购。

3.因服务的时间、数量事先不能确定导致事先不能计算出价格总额的情形,主要是指政府采购服务项目,特别是政府向社会力量购买公共服务的项目,如教育、医疗卫生、文化和社会服务等。

第二十七条[单一来源采购方式适用情形]

政府采购法第三十一条第一项规定的情形,是指因货物或者服务使用不可替代的专利、专有技术,或者公共服务项目具有特殊要求,导致只能从某一特定供应商处采购。

 [释义]本条是关于《政府采购法》第三十一条第一项“只能从唯一供应商处采购的”情形的细化规定。

《条例》起草时,曾将“唯一供应商”解释为“《政府采购法》第三十一条所称唯一供应商,是指只有一家供应商(包括销售商、代理商)提供满足采购人需求的货物或者服务”,即只有生产商和销售商均唯一时,方可认定为是唯一供应商。客观地说,该定义是最为严谨的一个定义,获得了起草小组成员的一致认可并维持了较长时间。后来《条例》在征求意见过程中,某中央单位提出,按上述规定,如果同一品牌有多家销售商或代理商参与,就不能视为唯一供应商,那么是否就意味着今后所有采购项目均可以指定品牌,只要有3家以上代理该品牌不同型号产品的供应商来投标即可?起草小组研究后认为,有效竞争应包括两个方面:一是供应商数量的竞争,必须要3家以上供应商参与;二是品牌数量上的竞争,品牌数量也必须是3家以上。如把品牌竞争缩小为型号竞争,一则违反了《政府采购法》有关不得指定品牌的规定,损害了政府采购公平竞争的基石;二则也容易出现生产商从源头上控制各代理商的竞争价格,进而导致高价采购问题的发生。基于上述考虑,《条例》删除了上述表述而采取了现行表述。

1.使用专利或者专有技术的项目采用单一来源方式采购,需要同时满足三个方面的条件:一是项目功能的客观定位决定必须使用指定的专利、专有技术或服务,而非采购人的主观要求。仅仅因为项目技术复杂或者技术难度大,不能作为单一来源采购的理由。二是项目使用的专利、专有技术或服务具有不可替代性。项目功能定位必须使用特定的专利、专有技术或服务,且没有可以达到项目功能定位同样要求的其他替代技术方案。如果可以使用不同的专利、专有技术或服务替代,能够满足相同或相似的项目功能定位的技术需求目标,且不影响项目的质量和使用效率,就不能用单一来源采购方式来确定供应商。如电梯采购,要求电梯运行的速度、稳定、舒适、安全和节能等技术经济指标满足功能需求目标。尽管市场上各个品牌及型号的电梯都拥有几项不同的专利或专有技术,但大多数专利和专有技术能够相互替代并实现相同或相似的功能需求目标,因而应当通过公开招标方式选择供应商。三是因为产品或生产工艺的专利、专有技术或服务具有独占性,导致无法由其他供应商分别实施或提供,只能由某一特定的供应商提供。

2.公共服务项目具有特殊要求可以采取单一来源采购方式,主要是为落实党中央、国务院关于大力推进政府购买公共服务改革的政策要求,充分考虑公共服务项目的特殊性并兼顾改革的力度和进度要求,从而允许从某一特定供应商处采购的情形。这类情形供应商可能是特定的,也可能是不特定的。前者如政府通过购买服务向一定区域内群众提供有特色的地方戏曲文艺服务,而该项地方戏曲文艺服务只有特定文艺团体才能提供,那么购买该项地方戏曲文艺服务的采购具备唯一性。再如教育、医疗卫生和社会服务等目前仍然主要由事业单位等体制内单位提供的公共服务项目,就需要结合政府职能转变、事业单位改革、行业协会商会与行政单位脱钩等改革的推进程度来统筹考虑是否向特定的体制内单位采购。此外,对于有服务区域范围要求、但本地区供应商无法形成有效竞争的服务项目,采购人也可以采取将大额项目拆分后分别向不同供应商单独实行单一来源采购、新增项目向原供应商外的供应商实行单一来源采购等措施,培育和发展市场多元主体,促进建立良性的市场竞争关系。需要说明的是,本条并没有突破《政府采购法》关于公开招标数额以上需报请政府采购监督管理部门批准的要求,出现此类情形需要采用单一来源采购方式的,采购人仍然需要向本级财政部门申请批准。

第二十八条[化整为零的界定]

在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

 [释义]本条是关于以化整为零方式规避公开招标行为的界定。

《政府采购法》第二十八条规定,采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。所谓化整为零,是指采购人把达到公开招标数额标准的政府采购项目人为分割为数个小项目,使得每个项目的预算金额都低于法定的公开招标数额标准,以此来达到逃避公开招标的目的。

公开招标采购方式的竞争性强、透明程度高。实践中,部分单位或采购经办人员受利益或其他原因驱动,为达到向某特定供应商直接采购的目的,往往将达到数额标准以上的项目进行拆分后再开展采购活动。在具体表现形式上,既有采购人多次直接向某一特定供应商采购,也有采购人多次通过协议供货、定点采购或者网上竞价进行采购。但无论实践中是通过何种形式进行,除本条规定的项目预算调整或者经批准两种情形外,均属于采购人化整为零规避公开招标采购。

本条所说的项目预算调整的除外,是指因预算调整原因,导致在同一财政年度内,一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式实施多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,不属于本条所规定的以化整为零方式规避公开招标的情形。例如,某中央部委年初预算中有一个预算金额90万元的办公家具项目,因未达到120万元的公开招标数额标准,该部委采用竞争性谈判方式进行了采购。后因招录新人,该部委年中时申请调整预算,追加50万元用于采购同类的办公家具。同样,因未达到120万元的公开招标数额标准,该部委仍然采用竞争性谈判方式进行了采购。在这个例子中,该部委在一个财政年度内,先后两次采用非招标方式采购同类办公家具,虽然累计资金数额超过了公开招标数额标准,但由于是预算调整而导致的,因而不属于以化整为零方式规避公开招标。

本条所说经批准采用公开招标以外方式采购除外,是指经财政部门批准同意,某一预算项目下的同一品目或者类别的超过公开招标数额标准部分货物、服务采用公开招标以外的方式实施采购,其他部分未超过公开招标数额标准的同一品目或者类别的货物、服务采购人依法通过非招标方式采购,虽然两者累计资金数额超过公开招标数额标准,也不属于本条所规定的以化整为零方式规避公开招标的情形。例如,某中央部委年初预算中有一个预算金额200万元的办公家具项目,因出现法定情形,经财政部批准同意,年初其用竞争性谈判方式实施了130万元的采购,年终其又用竞争性谈判方式实施了剩余70万元的采购。在这个例子中,该部委在一个财政年度内,先后两次采用非招标方式采购同类办公家具,虽然累计资金数额超过了公开招标数额标准,但由于第一次采购是经过财政部门依法批准同意的,因而不属于以化整为零方式规避公开招标。

 

 

第四章  政府采购程序

第二十九条[政府采购实施计划]

采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案。

[释义]本条是关于政府采购实施计划管理的规定。

政府采购实施计划简称为政府采购计划,用以指导政府采购预算的执行。编制好政府采购实施计划对于增强政府采购工作的前瞻性和计划性、提高采购工作效率、促进预算单位做好政府采购工作具有重要意义,同时政府采购实施计划也是政府采购监督管理部门依法对政府采购工作实施监督的重要依据资料。

一、政府采购实施计划的编制

(一)政府采购实施计划的编制主体

《条例》明确了采购人是政府采购实施计划的编制主体。因此,采购人对于本单位政府采购实施计划的完整性、准确性承担着第一责任人的角色。采购人应当在部门预算批复后,及时编制政府采购实施计划,不能用部门预算代替政府采购实施计划。

(二)政府采购实施计划的编制依据

采购人编制政府采购实施计划的依据包括两方面:一方面是集中采购目录和采购限额标准;另一方面是财政部门批复的本部门、本单位的部门预算。其中,集中采购目录和采购限额标准是据以确定哪些项目属于政府采购的集中采购项目和分散采购项目;已批复的部门预算主要是据以确定本部门、本单位当年度政府采购项目的采购预算金额和采购内容。采购人应当通过对照集中采购目录和采购限额标准,将已批复的部门预算中属于集中采购和分散采购的项目全部纳入政府采购实施计划,做到本部门、本单位所有政府采购项目应采尽采。

同时,采购人应当根据已批复的部门预算,将本部门、本单位当年度所有政府采购项目的采购预算金额、采购内容列入政府采购实施计划,防止超标准采购、豪华采购或者变更项目用途等。部门预算包括部门的追加预算,部门预算调整后,采购人应当根据批复调整后的部门预算及时调整或者编制新的政府采购实施计划。

(三)政府采购实施计划包括的内容

《条例》没有对政府采购实施计划应包含的内容做出明确规定。实践中,采购人应当按照本级财政部门的规定,编制本单位的政府采购实施计划。一般来说,政府采购实施计划应包括采购项目的名称、具体构成、采购数量、技术规格、服务要求、使用时间、项目预算金额、采购组织形式和方式等内容,同时还应充分考虑如何落实政府采购政策功能,如为支持中小企业发展而需预留采购份额等等。对于需要申请批准的内容,如拟采购进口产品、拟申请采用公开招标以外方式采购等内容,也应当在政府采购实施计划中标明。

(四)政府采购实施计划的编制方法

1.按照需求编制。在已批复的部门预算范围内,政府采购实施计划要以需求为导向,以物有所值为目标进行编制。政府采购活动是以需求为导向的,如采购计划脱离了需求,会使采购活动沿着错误的方向进行。采购人要加强需求管理,认真研究需求,切实对需求负起责任,以需求确定合理的采购方式。对于采购需求确实无法详细描述,需要供应商提供设计方案和解决方案的采购项目,在确定采购方式时,可以依法申请采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式。

2.按照集中采购目录、采购限额标准编制。在编制政府采购实施计划时,要严格按照集中采购目录的规定,标明并落实集中采购的货物、工程和服务采购内容。属于批量集中采购范围的,如中央预算单位采购满足办公需求的计算机、打印机、复印机、空调机等,应当编制批量集中采购计划。不属于集中采购目录,但达到政府采购限额标准的采购项目,也应当全部纳入政府采购。其中在政府采购实施计划中,单个采购项目预算资金达到公开招标数额标准的,应当公开招标,或者按规定申请变更采购方式。

3.做好采购人内部衔接。编制既符合实际需求,又符合国家法规政策的政府采购实施计划,必然要求采购人做好内部各部门间的衔接配合。特别是采购人的使用部门、财务、资产、采购等内部部门,要充分发挥各自的职能和优势,共同编制好本单位的政府采购实施计划。

二、政府采购实施计划的备案

《条例》明确了对政府采购实施计划实行备案制,而不是审批制。这既体现了财政部门的监管理念要从注重过程控制的程序导向型向注重结果评价的结果导向型转变的改革要求,又明确了采购人对本单位政府采购工作的实施负有完全的责任,同时也是提高政府采购工作效率的需要。采购人应当加强政府采购工作的计划性,及时做好需求调研、专家论证、预算单位内部审核等工作。

三、主管预算单位的职责

尽管采购人是编制政府采购实施计划的第一责任人,各级主管预算单位对本部门所属单位的政府采购实施计划仍然负有很大责任。

首先,主管预算单位要指导并督促所属单位的政府采购实施计划的编制。采购人不能将部门预算简单照搬作为政府采购实施计划。政府采购实施计划是将部门预算中的采购内容,按照政府采购法律制度规定,细化、汇总为可操作的任务执行计划。主管预算单位不仅要在编制方法上指导,更要在法律制度层面指导,以推动本部门政府采购工作健康发展。如通过汇总政府采购实施计划,分析本部门年度面向中小企业采购规模,有针对性地指导所属单位预留面向中小企业的采购量,从而督促所属单位在政府采购中贯彻执行政府采购政策。再如,通过指导并督促所属单位逐项填写采购内容和计划采购日期,将应当纳入批量集中采购的品目全部纳入批量集中采购。

其次,组织落实所属单位的政府采购实施计划。通过汇总、分析所属单位上报的政府采购实施计划,有助于主管预算单位综合掌握、统筹安排本部门全年政府采购工作,督促采购活动按计划实施,及时发现解决采购过程中出现的问题。

第三,推动本部门政府采购标准的制定。通过分析研究所属单位的政府采购实施计划及计划的执行情况,有助于主管预算单位归纳总结本部门政府采购项目中的共性部分,进而制定符合本部门实际情况的采购标准,推动本部门政府采购工作走向标准化、规范化。

第三十条[采购项目预算]

采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。

 [释义]本条是关于公开政府采购项目预算金额的规定。

政府采购项目预算是政府采购执行的依据,决定了采购的内容、标准和方式,也是政府采购监督时重要的评判标准。

一、公开政府采购项目预算金额的意义

(一)公开政府采购项目预算金额是对《预算法》《政府采购法》相关规定的落实和细化

《预算法》第十四条第三款规定,各级政府、各部门、各单位应当将政府采购的情况及时向社会公开。《政府采购法》第三条规定政府采购应当遵循公开透明原则。第六条规定政府采购应当严格按照批准的预算执行。在招标文件、谈判文件和询价通知书等采购文件中公开采购项目预算金额,首先是对《预算法》《政府采购法》相关规定的落实。通过公开项目预算金额,让政府采购活动的各方参与者按照项目预算金额参与采购活动,既能促进政府采购严格按照批准的预算执行,又能使所有参与采购活动的供应商获得相同的项目资金信息,防止暗箱操作。同时,通过公告招标文件、谈判文件和询价通知书等采购文件,也能够让社会公众了解政府采购情况,特别是人民群众最关心的政府准备花多少钱,起到了公众监督作用。

在招标文件中公开采购项目预算金额,细化了《政府采购法》第三十六条规定招标采购的废标情形,即“投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的”情形。在采购实践中,一方面存在投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付,但由于采购预算没有公开,造成无依据废标,采购人的利益无法保障的情形;同时也存在采购人出于私利,在得知开标情况甚至获悉初步评标结果时,才告诉评标委员会采购预算,要求评标委员会以超预算采购人不能支付为理由废标,从而滥用废标权的情形。通过在招标文件中公开预算金额,能够有效解决上述问题,使《政府采购法》第三十六条规定招标采购的废标情形在实践中公正执行。

(二)公开政府采购项目预算金额是财税体制改革的需要,也是促进市场公平竞争、维护市场正常秩序的必然

李克强总理在第十二届全国人民代表大会第二次会议上所作的政府工作报告中指出:“抓好财税体制改革这个重头戏。实施全面规范、公开透明的预算制度。着力把所有政府性收入纳入预算,实行全口径预算管理。各级政府预算和决算都要向社会公开,部门预算要逐步公开到基本支出和项目支出,所有财政拨款的‘三公’经费都要公开,打造阳光财政,让群众看明白、能监督。”

《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》中指出,完善市场监管体系,促进市场公平竞争,维护市场正常秩序应当遵循的基本原则包括公正透明。各类市场主体权利平等、机会平等、规则平等,政府监管标准公开、程序公开、结果公开,保障市场主体和社会公众的知情权、参与权、监督权。

“公开是最好的阳光。”采购环节公开项目预算金额,不仅能使预算与采购更紧密衔接,让预算制度更加公开透明,也能够让相关市场主体公平地获得采购信息,明明白白参与竞争,获得充分的知情权和监督权。

(三)公开政府采购项目预算金额将促进部门预算编制得更加科学合理

公开政府采购项目预算金额使公众了解项目采购的资金情况,能够在采购结果公开后将中标、成交结果与项目预算金额对比。无论是预算金额过高造成高节支率,还是预算金额过低造成采购活动失败,都会明白地展示在社会公众面前,这样无形中增加了预算编制单位的责任和压力,会促进部门预算编制得更加科学合理。

二、公开政府采购项目预算金额的方式

《条例》规定,应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额。这是基于政府采购遵循的公平竞争原则,能够使所有供应商有平等的机会获得相同的采购项目信息。国务院财政部门认定的其他政府采购方式也应当按此执行,如竞争性磋商应当在磋商文件中公开采购项目预算金额。有采购人在政府采购招标中,在开标时公布预算,这种做法既不公平,也易导致权力寻租,应当纠正。

《条例》规定在采购文件中公开采购项目预算金额,任何在采购文件发出时不公开预算金额之后才公开的行为,均属于修改采购文件,要按照对采购文件进行澄清或者修改的规定执行。

三、公开项目预算金额时需要注意的几个问题

(一)公开项目预算金额与项目各分包金额的关系

在招标采购活动中,采购人可以根据采购项目本身的特点和实际需要对项目进行分包采购,各分包的采购金额是由采购人或者采购代理机构根据自身经验估算得出。按照预算管理的规定,在项目采购预算金额没有突破的前提下,各分包的估算采购金额可以相互调剂使用。因此,当开标后,某一个分包或几个分包的所有投标人的报价均超过该分包估算采购金额时,不能简单地对该分包废标了事,而需要对采购项目进行分析,以项目是否会超整个项目预算金额作为衡量的尺度。采购人或者采购代理机构在编制各分包的招标文件时要细化需求分析和市场调查,估算出合理的分包金额。当出现超过分包金额的情况时,可通过调整各分包的评标进度、对整个采购项目进行综合评估等方式,确定采购项目是否会超过整个项目预算金额,进而决定分包是否废标。

采用竞争性谈判和询价方式的分包采购,是否因超过项目预算金额而重新开展采购活动,也要考虑上述因素。

(二)无项目预算金额的政府采购项目如何适用本规定

在采购实践中,部分工作量不确定的服务类政府采购项目,以及协议供货、定点采购等选定入围供应商等采购活动,没有项目预算金额或采购时项目预算金额无法确定。这类项目需要在招标文件、谈判文件或询价通知书中明确告知供应商关于项目预算的情况,并载明有关超预算废标和重新开展采购活动的规定不适用。

(三)公开项目预算金额与节约采购资金的关系

实践中,对项目预算金额宽裕的采购项目,公开预算金额有可能会出现因供应商贴着预算报价,使本该节省的资金没有节省,或节省很少的情况。对此除了需要进一步科学合理地编制部门预算外,还需要采购人在编制政府采购实施计划时根据已经批复的部门预算,结合具体的市场行情,确定合理的采购项目预算金额,不能简单地将已批复的部门预算作为项目预算。在编制采购文件阶段,采购人和采购代理机构要认真研究需求和市场,通过在采购文件中设置合理的条件,创造充分竞争的氛围。对于通用货物和服务招标,原则上采用最低评标价法评标。其他采购在评审方法和标准中,也要向供应商传达明确的低价优先信号,避免出现供应商贴近预算金额报价的情形。

(四)不能规定供应商报价的下限

在采购活动中,采购人或者采购代理机构在采购文件中公开项目预算金额,就是对供应商规定的最高限价。按照《政府采购法》《预算法》的有关规定,报价超过项目预算金额的供应商,在评审中应当认定其投标或响应无效,所有供应商报价均超过项目预算金额,采购活动终止。

在实践中,有少量政府采购活动还规定了供应商报价的下限,这种做法是错误的。除国家有收费标准的情形外,在采购活动中规定供应商的报价下限目前没有法律依据。从《政府采购法》鼓励竞争的立法精神看,规定供应商报价下限限制了供应商之间的竞争,既不利于技术进步和供应商管理水平的提高,也有可能出现质疑、投诉、行政诉讼等法律纠纷,甚至可能引发腐败问题。

第三十一条[招标文件提供期限、澄清和修改]

招标文件的提供期限自招标文件开始发出之日起不得少于5个工作日。

采购人或者采购代理机构可以对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响投标文件编制的,采购人或者采购代理机构应当在投标截止时间至少15日前,以书面形式通知所有获取招标文件的潜在投标人;不足15日的,采购人或者采购代理机构应当顺延提交投标文件的截止时间。

 [释义]本条是关于招标文件的提供期限,招标文件澄清修改的规定。

招标文件的提供期限和对招标文件的澄清修改,直接关系到招标活动的公平公正,实践中也容易出现问题,需要进一步规范。

一、招标文件的提供期限不得少于5个工作日

《政府采购法》没有规定招标文件的提供期限,只规定自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日。有的采购项目通过缩短招标文件的提供期限,排斥、限制供应商参与竞争,甚至出现在假期即将到来时开始提供招标文件,假期结束后一两天就停止提供的现象。因此,要保证公平竞争,就必须为供应商获取招标文件留出合理的时间。

《条例》规定,采购人或采购代理机构提供招标文件期限以工作日计算,这不同于《招标投标法实施条例》规定的以日历日计算。我国法律规定了劳动者享有休息休假的权利,用人单位不得任意延长劳动时间。为防止采购人或者采购代理机构通过在节假日期间提供招标文件而限制或排斥潜在供应商参加投标以及保障劳动者的法定休息休假权利,同时方便潜在供应商、采购代理机构或采购人联系,及时处理招标文件提供期间中可能出现的情况,《条例》以工作日计算招标文件的提供期限。

需要注意的是,《条例》规定的5个工作日是提供招标文件期限的下限,采购人或采购代理机构应当根据项目特点和本单位实际情况,按照有利于充分竞争的原则,规定足够长的招标文件提供期限。

二、已发出招标文件的澄清或修改

对于已经发出的招标文件,采购人或采购代理机构可以进行必要的澄清或者修改,澄清或者修改要做到依法和公正。

1.要维护招标文件的严肃性。招标文件是招标活动中最重要的文件之一,投标人投标、评委会评标、签订合同等都要依据招标文件。尽管无论出于何种原因,采购人或采购代理机构都可以对已发出的招标文件进行澄清或者修改,但对实质性条款的修改,或者对已发出的招标文件反复进行修改,都会降低招标文件的严肃性,引起投标人的猜疑,甚至引起质疑和投诉。因此,采购人或采购代理机构在编制招标文件阶段必须做到严谨、科学,对不熟悉的专业问题,应当征求专业人员或者相关供应商的意见,尽量避免对已发出的招标文件进行修改。

2.澄清或者修改已发出的招标文件要给投标人留出一定的响应时间。按照《条例》的规定,如果澄清或者修改的内容可能影响到投标文件编制,从澄清或者修改的发出时间到投标截止时间,不得少于l5日。不足15日的,投标截止时间耍顺延。这样的规定既提高了招标活动的效率,又保证了公平公正。这项规定需要采购人或者采购代理机构承担判别的责任,要认真判断什么样的内容可能影响投标文件的编制。一般来说,修改采购需求和合同条款、增加投标证明材料等,会影响投标文件的编制。减少投标证明材料,或对投标开标时间、地点的微小调整则不会影响编制投标文件。具体情况需要具体分析,要充分考虑到投标人的感受。如增加投标人法定代表人亲笔签字的要求,就要考虑到法定代表人出差等情况。

在具体采购活动执行中,“15日”的规定要符合《民法通则》关于期间的规定,即“规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止”。

3.书面形式通知。书面形式通知包括纸质的文件、信件,也包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文,采购人或者采购代理机构应当保证澄清或者修改的通知被潜在投标人接收,必要时应能够提供相应证据。

4.对投标人资格条件的修改是招标文件修改的一个特例。当放宽投标人的资格条件时,属于新的要约邀请,相应的要将投标截止时间延长至满20日,这样才符合《政府采购法》自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日的规定,同时还要延长招标文件的提供期限不少于5个工作日。

三、招标文件的提供期限和澄清修改的规定同样适用于电子招标

采用电子方式招标的,招标文件的下载期限不得少于5个工作日。招标文件的澄清或者修改,除了可以电子邮件方式通知外,也可以在招标文件中规定,以法定网站上公告方式通知和下载。澄清或修改的内容可能影响投标文件编制的,从澄清或修改的发出时间到投标截止时间,也不得少于15日。

四、关于投标准备期限的考虑

对于很多政府采购货物和服务招标,采购标的有统一的标准,相同或者相近的招标活动频繁开展,供应商编制投标文件有成熟的经验,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不得少于20日的规定,显得过长,有缩短的余地,但条例没有做出调整,主要出于三方面的考虑:

1.遵守上位法的规定。《条例》是依据《政府采购法》制定,投标准备期限在《政府采购法》中有明确的规定,如需调整,要通过修改《政府采购法》实现。

2.与《招标投标法》的规定衔接一致。投标准备期限在《招标投标法》中也规定的是20日,条例没有调整也考虑到与《招标投标法》保持一致。

3.《政府采购协定》(CPA)中投标准备期限通用的规则是40日,《条例》没有缩短投标准备期限也考虑到了与国际接轨。

第三十二条[招标文件]

采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。

招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订的合同文本等。

[释义]本条是关于招标文件的规定。

在招标活动中,使用标准文本编制招标文件,不但有利于规范招标活动,提高招标活动的质量和效率,也有利于在一定程度上提高各方面对招标活动的监督力度,预防招标活动中的腐败行为和其他违法违规行为。

一、政府采购招标文件标准文本

《条例》明确了作为全国政府采购最高监管部门的国务院财政部门有责任制定政府采购招标文件的标准文本。相对于工程建设项目招标,政府采购招标活动有其自己的特点和内在规律,需要财政部归纳总结,以招标文件标准文本的方式服务于全国的政府采购招标活动。

政府采购货物招标与服务招标之间存在较大差异,技术和服务标准统一的项目招标与有特殊要求的项目招标有着各自的规律,批量集中采购招标与分散采购招标也有区别,这就要求招标文件的标准文本也要按照项目类型分别制定。

采购人或者采购代理机构在编制招标文件时,要按照相应标准文本的规定,结合项目招标的实际情况,编写相应内容。标准文本中未注明可以改变的内容均不得更改。在财政部尚未发布招标文件标准文本时,采购人或者采购代理机构应当按照《政府采购法》及相关法规政策,自行编制招标文件。

在招标活动中使用财政部制定的招标文件标准文本,不意味着减少了采购人或者采购代理机构编制招标文件的责任,采购人或者采购人委托的采购代理机构仍然要对发出的招标文件负全部责任。

二、招标文件应当包括的内容

《条例》规定,招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订合同的合同文本等。招标文件中包括的内容很多,主要分为两类:一类是与招标程序有关的通用内容,包括投标邀请、投标人须知、投标文件格式等。这部分内容在招标文件的标准文本中有详细规定,采购人或者采购代理机构在编制招标文件时只需要根据实际情况填写相关内容即可。招标文件包括的另一类内容是与采购需求密切相关的部分,也就是《条例》规定的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订合同的合同文本等。

(一)商务条件

商务条件是指在商业事务方面对供应商的要求。商务条件没有严格的划分标准,一般与技术需求互为补充,通常包括:合同生效条款、履约保证金条款、原产地要求,合同标的交付时间、地点和条件,合同标的工作进度要求,运输、保险条款,安装、调试和验收条款,合同标的支付的方式、币种、进度比例和条件,责任划分条款,质量保证期要求,合同修改条款,违约和索赔条款,专利、技术转让和知识产权要求,仲裁、诉讼条款等。

编写招标文件的商务条件,首先要考虑采购人的需求条件,如合同标的交付、工作进度要求,安装、调试和验收,质量保证期等,要满足采购需求。其次要看到商务条件与供应商的报价密切相关,对采购人有利、采购人风险小的商务条件往往意味着对供应商不利、供应商的风险大,供应商会将不利因素和风险列入成本,通过提高投标报价抵御。因此,对于采购人能够承受的内容,可适当放宽要求,换取更合理的价格,如支付条件和比例。

(二)采购需求

采购需求是采购人通过采购活动所要达到的目标,是采购活动的核心。货物、服务和工程对需求的描述各不相同,要根据具体情况具体分析。编写需求要满足采购的目标要求,符合国家的法规政策,包括“有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”政府采购的政策功能,满足国家的强制标准,同时还要促进公平竞争,不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,不得要求或者标明供应商名称或者特定货物和服务的品牌,不得含有指向特定供应商的技术、服务等条件。

(三)投标人的资格条件

《政府采购法》对供应商及其资格条件有明确的规定,主要包括三个部分:一是《政府采购法》第二十一条关于供应商的规定,即“是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。”二是《政府采购法》第二十二条第一款关于供应商条件的六项规定:具有独立承担民事责任的能力;具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;法律、行政法规规定的其他条件。三是《政府采购法》第二十二条第二款供应商特定条件的规定:“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的杀件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”

按照上述规定,设定供应商的资格条件要注意:

1.政府采购供应商不仅包括企业法人,还包括事业法人、其他组织和自然人。在设定资格条件时,不能将事业法人、其他组织和自然人排除。

2.《政府采购法》第二十二条第一款是对供应商条件的一般规定,《条例》第十七条、第十九条对一般规定作了细化。采购人或者采购代理机构应当按照《政府采购法》和《条例》的规定,对供应商一般条件作进一步要求,如规定提供投标截止时间前六个月的依法缴纳税收和社会保障资金记录,会计师事务所出具的上一年度财务审计报告等。

3.根据采购项目规定法律、行政法规规定的其他条件。如第二类和第三类医疗器械采购,应当要求供应商有符合法规的医疗器械经营许可证;再如属于《工业产品生产许可证管理条例》约束范围的,生产企业应当具备生产许可证。有类似的法律、行政法规的行业还有计量器具等,采购人或者采购代理机构应当高度关注。

4.可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件。采购人或者采购代理机构为满足采购需求,可以规定供应商的特定条件。如非涉密项目但采购标的涉及国家安全,可要求供应商具备相应的涉密资格;为保证采购产品的质量,可要求生产企业通过相应的质量体系认证等。这类特定条件要与采购需求有直接关系,没有歧视性和排他性,保证有3家以上供应商参与竞争。

5.为保证公平规定供应商的限制条件。在《条例》和政府采购的法规政策中,规定了一些对供应商的限制条款,采购惯例中也有对供应商的限制性规定,这些限制条款是为了保证采购活动公平开展。

法规政策和采购惯例中对供应商的限制性规定主要有:

 (1)《条例》第十八条第一款规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”

 (2)《条例》第十八条第二款规定:“除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的采购活动。”

 (3)《条例》第二十二条第二款规定:“联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”

 (4)在单一品目的货物采购招标中,同一品牌同一型号的产品有多家供应商参加投标,只能按照一家供应商计算。

 (5)专门面向中小微企业采购的项目,只能由中小企业或微型企业参加。

 (6)供应商应当从采购人或者采购代理机构合法获得招标项目的招标文件。

对于这些限制性规定,有必要在招标文件中重申,并规定供应商违反规定的处理办法。如可以规定当出现同一品牌同一型号的产品有多个供应商参加投标时,评标中在其他条件合格的前提下,选取报价最低的供应商进入评标,舍掉其他供应商。

需要特别注意的是,当下属单位有技术和经济实力参加上级预算单位的招标活动时,由于下属单位参加有可能造成对其他投标人的不公平,需要提前做出预防性规定。

(四)投标报价要求

投标的报价要求也与采购需求紧密联系,采购标的不同,报价要求也不相同,采购人或者采购代理机构在编写报价要求时要涵盖采购需求的全部。以设备采购为例,投标报价不仅包括设备主机、附件、零备件等货物部分,还要包括可能的运输、安装、调试、培训等伴随服务。如果考虑到设备生命周期的总成本,则还需要供应商提供生命周期内零备件和消耗品的需用数量和供应单价。

国际采购要规定报价的币种、价格术语等内容。

如果根据需求,允许供应商提供备选方案,还应当对备选方案的报价提出要求。

投标报价要求还要考虑到合同执行中可能出现的索赔和变更,使索赔和变更在价格上有据可依。

(五)评标方法和标准

按照《条例》的规定,政府采购招标评标方法只有两种:最低评标价法和综合评分法。《条例》第三十四条规定:“技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。”采购人或者采购代理机构应当按照《条例》的规定,在招标文件中明确所选择的评标办法。

评标标准包括实质性条款的设置和非实质性条款指标偏离的评判标准。最低评标价法的评标标准只包括前者,综合评分法则都包括。

(六)拟签订合同的合同文本

合同文本是招标文件的重要组成部分,是未来招标成果的载体。因此招标文件中拟签订合同的合同文本应当能够记载所有招标成果,包括商务、采购需求、价格等。合同文本要针对采购项目,对政府采购合同标准文本的内容逐项完善,使合同文本有利于政府采购合同的履行。

需要说明的是,合同文本和合同草案是具有根本性区别的,从《政府采购法》和《条例》的规定看,对招标文件、询价文件的要求是应包括合同文本,对竞争性谈判文件的要求是应包括合同草案的主要条款。这一规定体现了不同采购方式的不同特点,即对于招标和询价采购,合同内容都必须事先在文本中固定,除了将招标和询价成果逐项填写进去外,其他内容不允许再行变更。对于竞争性谈判采购,则可以在谈判过程中随着采购需求的变动同步变动合同草案的主要条款。财政部新认定的竞争性磋商采购方式,对磋商文件主要内容的规定使用的也是合同草案的提法。也正是基于上述规定,财政部副部长刘昆同志在2013年全国政府采购工作网络视频会议上的讲话中要求,要按照项目的需求特点和效率要求,细化区分各采购方式适用范围,对技术复杂、专业性强的专用设备和购买公共服务等难以明确需求的项目,应从制度上明确采取竞争性谈判方式开展采购。由此,对技术复杂、专业性强的专用设备和购买公共服务等难以明确需求的项目,财政部新认定的竞争性磋商采购方式也是适宜的。

三、编制招标文件的要求

编制招标文件始终要以采购人的需求为核心。《政府采购法》规定,采购人和采购代理机构不得在招标采购过程中,与投标人进行协商谈判。因此,采购人的需求,要在招标文件中原原本本地得到体现。对需求明确的招标项目,要将需求细化,并在商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法和标准以及合同文本等内容中综合考虑,具体落实,努力做到在编制招标文件阶段就为采购物有所值打下基础。同时,编制招标文件还要做到有利于充分竞争,有利于政府采购合同的履行。

第三十三条[招标、竞争性谈判和询价的保证金]

招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。投标人未按照招标文件要求提交投标保证金的,投标无效。

采购人或者采购代理机构应当自中标通知书发出之日起5个工作日内退还未中标供应商的投标保证金,自政府采购合同签订之日起5个工作日内退还中标供应商的投标保证金。

竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的,参照前两款的规定执行。

 [释义]本条是关于政府采购投标、谈判和询价活动中保证金的规定。

一、投标保证金的作用

要求投标人按照招标文件的规定提交投标保证金,是招标活动的惯例。通过向投标人收取投标保证金,促使投标人严肃对待自己的投标行为,避免和减少由于投标人的行为而给采购人带来的损失,是对采购人的一种保护措施。

具体来说,依据法规和招标文件的规定,投标保证金可以在两个方面约束投标人的行为:

一是投标人违反招标活动惯例的行为。如投标截止时间后至投标有效期结束期间,投标人撤销或者主动修改其投标文件;收到中标通知书后,中标供应商不按照招标文件的规定,与买方签订政府采购合同或提交履约保证金。

二是投标人的严重违法行为。如在其投标文件中提供虚假材料谋取中标,恶意串通,以及行贿或者提供其他不正当利益等。

用投标保证金约束投标人的行为,除了按照相关法规的规定执行外,采购人或者采购代理机构要在编制招标文件时规定明确的约束限制情形。

二、投标保证金的收取和退回

《条例》没有将收取投标保证金作为招标活动的规定环节,采购人或者采购代理机构可以根据采购项目的实际情况,在招标文件中约定投标人是否应当提交投标保证金。如果采购人或者采购代理机构在招标文件中约定投标人应当提交投标保证金,则采购人或者采购代理机构以及投标人应当按照《条例》的规定提交和退还投标保证金。

(一)投标保证金的收取

1.投标保证金的数额。尽管收取投标保证金的目的是为了约束投标人,但也不能给投标人带来过大的财务压力。与《招标投标法实施条例》相同,《条例》对采购人或者采购代理机构收取投标保证金的数量做出了限定:不得超过采购项目预算金额的2%。采购人或者采购代理机构要根据采购项目的预算金额规定合法的投标保证金数额。为便于操作,采购人或者采购代理机构可以按照《条例》不得超过采购项目预算金额2%的规定,计算一个投标保证金的固定数额,规定在招标文件中。

2.投标保证金的收取。采购人或者采购代理机构在收取保证金时,应当按照采购项目逐个收取。在采购实践中,存在对供应商收取年度保证金的情况,这样做既违法,也对供应商不公平。规定的年度保证金数额低,起不到保证金的作用;数额高,增加了供应商的资金压力。采购人或者采购代理机构应当纠正收取年度保证金的做法。

3.无金额合同的情形。在政府采购实践中,有的采购项目在招标阶段没有预算金额或金额尚不能确定,属于无金额合同或者合同金额不固定项目招标,如协议采购、银行服务的采购等。这类项目能够估算预算金额且对投标人公平合理的,可用估算的预算金额确定投标保证金的金额。无法估算的,就不能用投标保证金的方式规范投标人的行为了,可以采取投标人承诺书等方式,并利用供应商诚信体系规范投标人的行为。

4.投标保证金的提交方式。采购人或者采购代理机构应当按照条例的规定,在招标文件中明确投标保证金的提交方式。条例规定,“投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交”。这里的“现金”是指狭义上的现金,即现钞。《条例》规定以“非现金形式提交”,不同于《招标投标法实施条例》中规定的“以现金或者支票形式提交”。规定以非现金形式提交既是国家法规政策的要求,也是招标活动中防范风险的需要。

国务院《现金管理暂行条例》和中国人民银行《现金管理暂行条例实施细则》都规定,现金只能在规定的使用范围和小额资金的结算中使用,其他结算要通过银行转账方式进行。投标保证金从资金的使用范围看,不属于可以采用现金方式结算的范围,从金额上看绝大分都属于大额资金,因此从国家现金管理规定角度看,投标保证金要用非现金方式提交。

用现金方式提交投标保证金还存在管理风险和道德风险。允许投标保证金使用现金,不利于防范围标串标,保证金容易被挪用侵占。同时,携带大量现金本身也不安全,从防范风险的角度也应当避免使用现金。在一些情况下,如投标保证金数额较大,或担保机构对投标人提供优惠担保等,采用保函的方式提交投标保证金有利于投标人降低投标成本,因此《条例》规定投标保函属于投标保证金的一种形式。采购人或者采购代理机构在招标文件中不得以任何理由拒绝投标人以金融机构或担保机构出具的保函作为投标保证金。

当招标文件规定了投标人应当提交投标保证金后,投标保证金就属于投标的一部分了。投标人应当按照招标文件的规定提交投标保证金,《条例》规定,投标人未按照招标文件的规定提交投标保证金,其投标无效。包括两层含义:一是到投标截止时间没有提交投标保证金;二是提交的投标保证金的形式、数量和有效期不满足招标文件的要求。投标无效的结论属于评标意见的组成部分,应当由评标委员会依据评标办法和标准做出。

在招标实践中,有的采购人或者采购代理机构为了提前获悉投标供应商的数量,或减少开标时核对投标保证金的工作量,在招标文件中规定投标人应当在开标前的若干天将投标保证金交纳至采购人或者采购代理机构。这种规定侵害了供应商的权利。在投标截止时间前供应商有权决定是否参加投标,将投标保证金的提交截止时间提前,减少了供应商对是否参加投标的分析决策时间,对供应商不公平。同时,投标保证金作为供应商投标的一部分,要求提前提交,也违反了《政府采购法》第三十五条“货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于20日”的规定。

(二)投标保证金的退还

为避免采购人或者采购代理机构占用供应商的资金,减小供应商的资金压力,《条例》规定了投标保证金退还的时间。这是对采购人或者采购代理机构的强制性要求,采购人或者采购代理机构要在招标文件、中标公告或者中标通知书中履行告知义务,告知相关供应商领取其提交的投标保证金的相关事宜。告知后供应商因自身原因耽搁领取,造成投标保证金的退还日期超过5个工作日的,采购人或者采购代理机构不承担延后退还的责任。

《招标投标法实施条例》第五十七条规定:“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”与《招标投标法实施条例》的规定不同,《条例》将未中标供应商与中标供应商投标保证金的退还时间区分开,将未中标供应商投标保证金的退还时间提前到中标通知书发出之日起5个工作日内,而不是政府采购合同签订之日起5日内。这是为了进一步减轻供应商的负担。将中标供应商和未中标供应商的投标保证金统一在签订政府采购合同后退还,能够有效解决中标供应商不签合同后,中标候选供应商顺序递补签约的问题。但中标供应商不签合同是极个别的情况,且一般情况下中标候选供应商不会因其投标保证金已退还而不顺序递补签约。因此,《条例》对未中标供应商和中标供应商投标保证金退还的起始时间作了不同的规定。

招标活动中收取投标保证金目的是约束投标人的行为。为了起到约束的作用,采购人或者采购代理机构在编制招标文件时,应当在招标文件中明确规定投标保证金不予退还的情形。除了考虑上文所列几种情形外,采购人或者采购代理机构可以根据采购项目的特点规定其他情形。需要注意的是,要合理确定投标保证金不予退还的情形,不能列入对投标供应商不公平的条款,尤其是不得出于想要非法占有供应商投标保证金的目的,列入不予退还投标保证金的苛刻条款。

(三)非招标方式采购的保证金

《条例》规定,竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的,参照投标保证金的规定执行。采购人或者采购代理机构可以在竞争性谈判文件和询价通知书中,按照投标保证金的规定,约定竞争性谈判或询价采购保证金的各项要求,前提条件是符合竞争性谈判或者询价采购的规定。例如竞争性谈判中,已提交响应文件的供应商经过谈判,不能满足采购需求,在提交最后报价之前退出谈判,采购人或者采购代理机构应当本着减小供应商资金压力的原则,及时退还退出谈判供应商的保证金。对于谈判周期较长的项目,不宜将退出谈判供应商保证金的退还起始时间确定为成交通知书发出时问,应当规定合理的时问,尽早退还。

国务院财政部门认定的其他政府采购方式如竞争性磋商也应当参照执行本条保证金的规定。

第三十四条[评标方法]

政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。

最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按照评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。

技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。

采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。

招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据。

 [释义]本条是关于政府采购招标评标方法、评标标准及评标要求的规定。

招标采购活动在我国开展已经有三十年的历史了,实践中产生了种类繁多的评标方法,归结起来可以分为两大类:满足基本需求的前提下比较投标人的价格;将投标人的各种因素综合考虑进行评价。《条例》根据政府采购招标活动的特点,对评标方法做出了规定,明确政府采购招标只有两种评标方法:最低评标价法和综合评分法。《条例》关于评标方法的规定,进一步规范了评标活动,防止评标随意性,简化了评标程序的选项数量,为电子招标打下了良好的基础。

一、最低评标价法及其适用

用最低评标价法评标是国际惯例,我国招标业内对最低评标价法有多种演绎,为规范政府采购招标的评标活动,《条例》对最低评标价法进行了规范。《条例》规定,最低评标价法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。《条例》根据采购实践,对《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)中的相应规定进行了调整,取消了“依据统一的价格要素评定最低报价”的规定,除执行政府采购政策功能外,不再用价格要素对技术、商务和供货、服务范围的正负偏离进行调整。

(一)评标程序更简洁透明

采用最低评标价法评标,评标程序更简单,经过资格性审查和符合性审查后,评标只需要对合格投标人的投标报价进行从低到高的排序,将投标报价最低的供应商确定为中标候选人即可。这种评标方法不仅简化了评标程序,还大幅度减小了评委的自由裁量权,有利于提高采购过程的公开透明和公信力,减少质疑和投诉,也有利于推动电子招标的开展。

(二)对采购人和采购代理机构提出了更高的要求

由于评标初审后,不再对实质性响应供应商的技术和商务指标进行任何评判,只进行政府采购政策功能的价格扣减后,对投标报价进行排序。因此,要充分考虑到采购需求与供应商响应之间可能出现的偏离,以及采购人对偏离的接受程度。需要将采购人关心的指标列为招标文件的实质性条款,并进行不会产生歧义的详细描述。也就是说,在对货物和服务的需求描述中,相应的指标有公认一致、无歧义的含义。这些指标应当易于描述,判别方便。非实质性条款的偏离不能作为对供应商的否决依据。为了避免供应商在供货和服务方面存在缺失遗漏,还应当对投标中的缺漏项做出明确的规定。最低评标价法的这些特征要求采购人和采购代理机构更加认真细致地研究需求,采购代理机构不能满足于程序代理,要发展为需求研究代理,发展为专业化代理。

(三)最低评标价法的适用范围

《条例》规定,技术、服务等标准统一的货物和服务项目招标,应当采用最低评标价法评标。这类招标项目是指采购人能够提供明确需求的通用货物或服务招标项目。在采购实践中,除了技术复杂、性质特殊的招标项目外,原则上都应当采用最低评标价法评标。

(四)需要注意的两个问题

1.算术修正。对投标文件中存在的算术错误进行修正是招标活动中的惯例。投标中出现错误在所难免,投标人非主观故意的算术错误,通过前后对照投标文件就可以确认。为反映投标人的真实意思,应当对投标中的算术错误进行修正。算术修正应当在对供应商的澄清环节中进行,并做到合理修正。算术修正规则应当在招标文件中明确,并且按照规则进行修正。算术修正不是对投标人供货和服务范围的价格调整,评标中不能借算术调整,对投标人供货和服务范围的偏差进行修正。

2.对初审合格的供应商进行政府采购政策功能的价格扣除。评标初审是按照招标文件对供应商资格条件和其他实质性要求的审核。初审合格的供应商是符合资格条件、满足招标文件各项实质性要求的供应商,评标委员会对初审合格的供应商进行评标,只是进行投标价格排序。要按照招标文件的规定,对合格供应商进行采购政策功能的价格扣除,包括小微企业、节能环保等,在价格扣除后进行排序。

二、综合评分法

从招标实践看,综合评价的方法是目前最常用的一种评标方法。综合评价的具体方法很多,招标实践中可以依据不同的评价值进行综合评定,如用分值、排名、投票得票数以及投标价格的加减等方法,其中综合评分法最为常见。《招标投标法》《招标投标法实施条例》均没有明确规定综合评价方法的评价值及评价方法,仅在《招标投标法》中将其概括为“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”。《政府采购法》虽然规定了要以公开招标为主要采购方式,但是也没有对公开招标的评审机制、评审方法的应用作具体规定。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第五十二条虽然明确了综合评分法,但是评审因素的设定要求和应遵循何种原则亦没有细化规定。基于上述原因,政府采购实践中综合评分法被滥用的情形较为普遍,许多项目甚至出现被操控的问题。《条例》在总结政府采购招标实践的基础上,对综合评价方法进行了规范,明确了综合评分法是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且按评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。

采用综合评分法评标时,要将采购需求中除实质性条款外的其他因素用折算后的分值体现。评审因素一般包括价格、商务、技术和服务四部分内容,货物、服务和工程三类项目。由于招标特点不同,其有各不相同的评审因素。政府采购招标为了达到采购质量、价格和效率三要素的平衡,实现物有所值,应当在设定评标因素时注意以下几点:

1.评审因素要准确反映采购人的需求重点。实践中有这样的情况,在招标文件中明确了采购人的需求重点并要求投标人提供相关的资料,但评分因素中没有对这些资料的评标标准,采购人的需求重点无法在评标中体现。此外,评审因素所占的比重或者权重要能够切实反映采购人对各评标因素的关切程度。

2.评审因素要设定在与报价相关的技术或服务指标上。从西方200多年的政府采购制度改革实践看,在公平交易的制度设计上一个重要的共同点就是均要求“以合理的价格购买数量、质量合适的产品”。也就是说,采购需求确定采购标的的数量后,评审主要应围绕着采购标的质量来开展,亦即评审因素要设定在与报价相关的采购标的的技术或服务指标上。从我国情况看,实践中经常出现将与采购需求完全无关的内容列入评审因素,极端的例子是将供应商的行政级别、在本地区的投资额作为评分因素,这种评分标准有着明显的量身定做痕迹。为解决类似问题,我们应借鉴国际成功经验,在后续有关部门规章修订时,明确采购人或者采购代理机构在制定评标标准时,只能将与投标报价和采购标的质量相关的技术或服务指标设定为评审因素。

3.评分标准的分值设置必须与评审因素的量化指标相对应。这句话包含两层意思:一是评审因素的指标必须是可以量化的,不能量化的指标不能作为评审因素;二是评审因素的指标量化后,评分标准的分值也必须量化,评审因素的指标量化为区间的,评分标准的分值也必须量化到区间。如招标文件在评标标准中规定,国际知名品牌5 -8分,国内知名品牌3 -4分,国内一般品牌1-2分。这样的规定就违反了上述要求,一是国际知名、国内知名、国内一般不是品牌的量化指标,没有评判的标准;二是虽然每一个分值设置均量化到了5-8分、3-4分、1-2分的区间,但国际知名品牌、国内知名品牌、国内一般品牌并没有细化对应到相应区间。由此可见,本条规定的核心要求是综合评分的因素必须量化为客观分,最大限度地限制评标委员会成员在评标中的自由裁量权。

评标时,评标委员会各成员应当独立对每个有效投标人的投标文件进行评价、打分,然后汇总,取平均值,得出每个投标人的综合得分。

三、招标文件必须载明完整的评标标准

《条例》规定,招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据,这就要求招标文件中必须完整准确地列出评标标准。将评标标准完整准确地写进招标文件,对于招标各个环节都有重要意义。在编制招标文件阶段,采购需求和采购人的意图,不仅在招标文件的采购需求描述篇章中得到体现,而且在评标办法和标准部分也有直观反映。在编制投标文件阶段,一份好的评标标准,能够帮助投标人充分领会采购人的招标意图,有效引导投标人编写出高质量的投标文件。在评标阶段,评标标准是全体评委评标的标尺,约束评委科学公平地对待每一个投标人。评标结束后,评标标准是财政部门处理投诉、进行监督检查的重要依据,也是招标活动各个参与方维护自身利益、监督采购活动的落脚点之一。招标文件只有载明完整的评标标准,评标标准的重要作用才能有效发挥。

四、未采纳性价比法的原因

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第五十三条还规定了评标的另外一种方法——性价比法。性价比法也是综合评价的评标方法,与综合评分法相比,性价比法最大的优点是能排除供应商报价之间的横向干扰,但其缺点也十分明显,如无法直观反映采购人对价格的关注程度、缺乏投标人之间直观的横向比较、计算与其他方法相比较为复杂等,同时招标实践中也很少使用。考虑到在综合评分法中,通过科学合理地设置投标价格分值,可以有效减少供应商投标报价之间的横向干扰,同时为简化评标,促进电子招标的开展,《条例》没有将性价比法作为招标的评标方法。

五、评标中特殊情况的处理

《条例》规定,招标文件中没有规定的评标标准不得作为评标的依据。在采购实践中,有时会遇到评标标准存在瑕疵或者错误,影响评标正常进行的情况。由于法规已经规定招标文件中没有规定的评标标准不得作为评标的依据,评标只能按照招标文件载明的评标标准进行,因此评标委员会不能采取修改评标标准的方法,纠正瑕疵或错误。如果瑕疵或错误不违法且不影响评标的,可以继续进行评标;如果瑕疵或者错误违法或者需要影响评标的,依据《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)的规定,认定招标文件违法或存在重大缺陷,要停止评审工作并向采购人或采购代理机构书面说明情况,采购人或采购代理机构应当修改采购文件后重新组织采购活动。

第三十五条[需求不确定的竞争性谈判程序]

谈判文件不能完整、明确列明采购需求,需要由供应商提供最终设计方案或者解决方案的,在谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的设计方案或者解决方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。

 [释义]本条是关于需求不确定的竞争性谈判程序的特别规定。

《政府采购法》规定了竞争性谈判的基本程序;《条例》在总结实践的基础上,对需求不确定的竞争性谈判程序作了细化。

一、本条的适用情形

《政府采购法》规定了可以采用竞争性谈判的四种情形:招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;不能事先计算出价格总额的。本条进一步规定了谈判文件不能完整、明确列明采购需求,需要由供应商提供最终设计方案或者解决方案的竞争性谈判的程序。

部分采购项目,由于技术复杂或者性质特殊,采购人或者采购代理机构无法在竞争性谈判文件中提出完整、明确的采购需求,需要经过与供应商的反复谈判,实现从粗到细,最终明确详细的技术参数或采购的具体要求。谈判过程中,采购人逐渐明确需求,供应商根据谈判小组的要求修改完善自己的谈判响应方案。通过谈判活动参与确定最终设计方案或解决方案,是这类谈判的显著特点。

二、谈判程序

《条例》细化了《政府采购法》规定的竞争性谈判程序。经过谈判,达到至少有3家以上供应商的设计方案或解决方案满足采购需求,由谈判小组通过票决的方式确定参加最终报价的供应商。具体来说谈判分为两个阶段。

第一阶段,谈判小组邀请符合资格条件的供应商参加谈判,供应商按照竞争性谈判文件的要求提供设计方案或解决方案等谈判响应方案,谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判,并给予所有参加谈判的供应商平等的谈判机会。通过反复谈判,采购人明确需求,供应商细化谈判响应方案,最终实现3家以上供应商的响应方案满足需求。谈判过程中,谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款,但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容,须经采购人代表确认。对谈判文件做出的实质性变动是谈判文件的有效组成部分,谈判小组应当及时以书面形式同时通知所有参加谈判的供应商。谈判结束后,谈判小组应当按照少数服从多数的原则投票推荐3家以上供应商的谈判响应方案,并要求其在规定时间内提交最后报价。第一阶段结束。

第二阶段,被通知最后报价的供应商在规定的时间内提交最后报价,谈判小组根据谈判文件规定的政策功能进行价格扣减后,按照最后报价从低到高的顺序确定3家以上成交候选人及其排序,并编写评审报告。竞争性谈判结束。

三、几个需要注意的问题

1.谈判小组投票为记名投票。谈判小组成员要对自己的评审意见承担责任,确定成交候选人是其中非常重要的内容,需要用记名的方式厘清每名成员的责任。

2.最终报价后,谈判小组不能再与供应商进行谈判。所有需要谈判的内容应当在提交最后报价前完成。

3.避免出现只有2家最后报价的情况。《政府采购法》规定的竞争性谈判程序中要求,“从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判”,“要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价”。说明提交最后报价的供应商应当不少于3家,否则就应当重新开展采购活动。为避免出现只有2家最后报价的情况,可以在符合关键需求的前提下,降低一般条件,促进竞争,保证3家以上供应商对采购活动有积极性并最终进入最后报价阶段,避免因个别供应商主动放弃最后报价,造成供应商不足3家的情况。

4.需求不确定的竞争性项目,谈判小组中应当包括1名法律专家。财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)中规定,“技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目,评审专家中应当包含1名法律专家。”采购需求不明确,需要由供应商提供最终设计方案或者解决方案的竞争性谈判项目,应当属于技术复杂、专业性强的项目,这类采购项目在谈判过程中,要根据谈判的深入,及时调整合同草案的条款,需要法律专家对合同事项进行专业把关。

第三十六条[询价中的合同条款]

询价通知书应当根据采购需求确定政府采购合同条款。在询价过程中,询价小组不得改变询价通知书所确定的政府采购合同条款。

[释义]本条是关于询价通知书中的重要组成部分——合同条款的规定

《政府采购法》规定:“询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项做出规定。”《条例》对该项规定作了细化,进一步规定询价通知书应当根据采购需求确定政府采购合同条款。

一、合同条款在询价采购中的作用

询价采购方式适用于货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。《政府采购法》规定:“被询价的供应商一次报出不得更改的价格。”因此“比价格”是询价方式最典型的特征。询价采购的适用范围决定了供应商对合同条款十分敏感,合同条款特别是其中与支付有关的条款是供应商报价的重要考虑因素。采购人或者采购代理机构应当在询价通知书中载明详细的合同条款。

二、询价程序

《政府采购法》已对询价程序做出比较明确的规定,《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)对询价程序进一步做出了详细的规定,主要包括:

(1)成立询价小组,询价小组确认或者制定询价通知书。

(2)采购人、采购代理机构通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与询价采购活动。询价小组从上述符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加询价。

(3)从询价通知书发出之日起至供应商提交响应文件截止之日止不得少于3个工作日。供应商在询价通知书要求的截止时间前,将响应文件密封送达指定地点。在响应文件中供应商应当按照询价通知书的规定一次报出不得更改的价格。

(4)询价小组在对响应文件的有效性、完整性和响应程度进行审查时,可以要求供应商对响应文件中含义不明确、同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容等做出必要的澄清、说明或者更正。供应商的澄清、说明或者更正不得超出响应文件的范围或者改变响应文件的实质性内容。

(5)询价小组在询价过程中,不得改变询价通知书所确定的技术和服务等要求、评审程序、评定成交的标准和合同文本等事项。

(6)询价小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中,按照报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人,并编写评审报告。

(7)采购人应当在收到评审报告后5个工作日内,从评审报告提出的成交候选人中,根据质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且报价最低的原则确定成交供应商,也可以书面授权询价小组直接确定成交供应商。采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的,视为确定评审报告提出的最后报价最低的供应商为成交供应商。

三、需要注意的问题

(一)询价过程中询价小组不能修改合同条款

询价采购中供应商的报价与合同条款密不可分,询价过程中如果询价小组修改合同条款,会严重背离《政府采购法》关于“被询价的供应商一次报出不得更改的价格”的规定,损害供应商公平参与竞争的权力。

(二)重视制定政府采购合同条款

询价采购方式适用于货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。这类货物较为普通,技术含量少,采购人或者采购代理机构采购压力小,客易轻视合同制定工作。事实上对这类货物,供应商对支付等合同条款更为敏感,如果在政策允许的范围内,采购人提出对供应商更有利的付款方式、比例和进度条件,会获得供应商更好的报价,实现买方卖方双赢。采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同标准文本的规定格式,制定询价采购项目的具体合同条款。

第三十七条[质量和服务相等的含义]

政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等,是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。

[释义]本条是对质量和服务相等的解释。

《政府采购法》第三十八条规定了竞争性谈判的程序,第五项是“确定成交供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。”

《政府采购法》第四十条规定了询价的程序,第四项是“确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。”

在竞争性谈判和询价方式采购中,采购人都应当“根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”。在采购实践中,供应商自身的条件不同,对竞争性谈判文件或者询价通知书的理解不同,响应文件中关注的内容也会不同,很少出现质量和服务完全相等的情况。《政府采购法》所称质量和服务相等更多地是指按照统一的尺度衡量供应商。为此,《条例》细化了质量和服务相等的含义,明确质量和服务相等,是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。

一、明确了质量和服务相等的具体判别方法

在采购实跋中,采购人或者采购代理机构根据采购项目的特点和自己的实践经验,提出了不少质量和服务相等的判断标准,如合格法、评分法、表决法等。这些方法各有利弊,有些不能准确反映《政府采购法》所称质量和服务相等的本意。《条例》明确了“相等”是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。换句话说,就是供应商提交的响应文件对谈判文件、询价通知书做了实质性响应,满足采购人的采购需求。如采购人的采购需求是买个瓷茶杯,要求有杯体和杯盖就可以了,参与采购活动的供应商均按这个需求响应了,但有一个供应商在这个基础上还外送一个杯托,那么这个供应商和别的供应商的质量和服务依然属于“相等”。也就是说,政府采购满足需求即可,多余的功能不作为价格考虑因素。同时,这样规定标准明确,也更易于执行。

二、对采购人和采购代理机构提出了更高的要求

竞争性谈判和询价采购中,在符合采购需求、产品质量和服务均能满足竞争性谈判文件或询价通知书规定的实质性要求的前提下,报价最低的供应商应当确定为成交供应商。这样的规定对采购人和采购代理机构提出了更高的要求,采购人和采购代理机构在编制竞争性谈判文件或询价通知书时,必须明确采购需求、质量和服务的合格标准,用实质性条款落实在具体指标中。评审时,没有列为实质性条款的指标不能作为认定供应商无效的因素。可以说,竞争性谈判文件或询价通知书中规定的实质性条款,决定着竞争性谈判或询价采购的成败。实质性条款既要符合实际采购需求,也不能随意提高造成实质性响应的供应商数量不足。

三、评审专家的工作重心发生了变化

《条例》明确了在竞争性谈判和询价中,当满足了竞争性谈判文件或询价通知书规定的实质性要求后,报价最低的供应商应当确定为成交供应商。这种制度设计,事实上形成了在认定了供应商是否响应实质性条款后,评审环节无内容可评,只需要对供应商按照价格从低到高排序。评审专家在这个环节最多起一个见证的作用,没有过多的自由裁量权。如果说在目前的采购活动里,评审专家像“法官”,由他来评判、打分,那么在《条例》实施后,除竞争性谈判或磋商环节外,在各种采购方式的评审环节,评审专家更像“人民陪审员”。这种制度设计实现了评审专家由“法官”向“人民陪审员”身份的转变,并将评审专家的作用由评审过程前移到采购需求的确定环节,要求评审专家发挥自身的专业优势协助采购人明确和制定采购需求。例如竞争性谈判可以多轮谈,就是要让评审专家充分发挥自身的专业优势,在明确需求的前提下保证采购质量和效果。

四、落实政策功能

为了落实政府采购的政策功能,在按照价格排序前,要根据竞争性谈判文件或者询价通知书的规定,对小微企业、节能环保产品等进行价格扣减,从而保证政府采购的政策功能切实发挥作用。

第三十八条[唯一供应商的公示]

达到公开招标数额标准,符合政府采购法第三十一条第一项规定情形,只能从唯一供应商处采购的,采购人应当将采购项目信息和唯一供应商名称在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示,公示期不得少于5个工作日。

[释义]本条是关于单一来源采购中唯一供应商公示的规定。

《政府采购法》第三十一条规定可以采用单一来源方式采购的三种情形:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。其中第一项情形较为原则,实践中,采购人或者采购代理机构往往滥用这一情形,申请对项目采用单一来源采购方式。如果不采取有效的方法监督,会因为竞争性不强,透明度不高,造成滥用采购资金,甚至出现腐败问题。在实践中,除了请技术等方面专家评审外,对于达到公开招标数额标准的采购项目,部分地方财政部门将公示作为申请单一来源的必备环节,由采购人在指定媒体上公示单一来源的情况,引入社会监督,起到了良好的作用和效果。《条例》将公示环节以行政法规的形式确立了下来。

一、公示的内容

《条例》规定,公示的内容包括采购项目信息。采购项目信息不能只言片语,要对采购内容进行详细描述,使公众和潜在供应商知道采购项目的基本情况。

《条例》规定,公示的内容还包括唯一供应商名称。如果货物的供应商是代理商,为了全面反映供应商的情况,不仅要公示作为供应商的代理商,还要公示货物的制造商。

在公示中,还要告知联系方式,联系方式要保持畅通,使公众有渠道提出异议。

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)中将上述内容归纳为:采购人、采购项目名称和内容;拟采购的货物或者服务的说明;采用单一来源采购方式的原因及相关说明;拟定的唯一供应商名称、地址;专业人员对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性的具体论证意见,以及专业人员的姓名、工作单位和职称;公示的期限;采购人、采购代理机构、财政部门的联系地址、联系人和联系电话。实践中应按财政部部门规章的细化规定执行。

二、专业人员不一定要从政府采购专家库中抽取

公示中要有专业人员的意见,这里的专业人员是指熟悉拟采购标的的技术、服务指标和市场情况的人员,既可以是财政部门政府采购专家库内人员,也可以是库外人员,亦没有人数要求,完全由采购人视项目情况自行确定。

三、公示媒体和公示期

单一来源应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公示,其中,中央预算单位应当在财政部指定媒体上公示;其他预算单位应当在所在地省、自治区或直辖市人民政府财政部门指定的媒体上公示,预算金额达到国务院财政部门规定标准的,应当在财政部指定的媒体上公示。

为使公众有时间评判公示内容,同时又不拖延采购进度,《条例》规定单一来源的公示期最少为5个工作日。采购人在公示中应当明确公示期,并说明如有疑问应当在公示期内提出。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)中关于单一来源公示的有关规定,任何供应商、单位或者个人对采用单一来源采购方式公示有异议的,可以在公示期内将书面意见反馈给采购人、采购代理机构,并同时抄送相关财政部门。采购人收到异议后,应当重新组织专家进行第二次论证,论证专家可以是原论证专家,也可以是原论证专家以外的专家。如第二次公示仍存异议的,从保证采购效率出发,可以不再组织重复论证,而上报由本级财政部门视具体决定是否批准。

四、单一来源采购要有成本核算

《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)中对单一来源采购引入了成本核算的概念,要求采购人员编写的协商情况记录中应当包含供应商提供的采购标的成本、同类项目合同价格以及相关专利、专有技术等情况说明。这样做主要考虑:一是增加一项可查询的信息记录,方便审计和财政部门的事后监督;二是保证成交价格的合理性。如果该产品市场在售,那么同等条件下政府采购价不能高于市场价;如果该产品没有形成市场价格,那么供应商就要告知该产品的成本。

第三十九条[评审专家的产生]

除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。

[释义]本条是关于政府采购评审专家产生的规定。

政府采购活动中,无论是招标方式还是招标以外的竞争性谈判、竞争性磋商等其他采购方式,评审专家都起着重要作用。为此,《条例》对政府采购评审专家的产生和例外专门做出了规定。

一、政府采购评审专家库的作用

《条例》规定,“采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中抽取评审专家”,因此评审专家库的作用之一就是用来抽取评审专家。所谓评审专家,是指评标委员会中的评标专家,谈判小组、磋商小组和询价小组成员中的评审专家。

二、政府采购评审专家库的现状

2003年,根据《政府采购法》和国务院文件要求,财政部与监察部共同制定了《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号),通过在财政部门建立政府采购评审专家库来加强对专家的管理和监督。目前,中央和全国所有省级以上财政部门均已按要求建立了政府采购评审专家库并进行了互联互通,实现了专家资格审核、培训、抽取、通知、评价等全流程电子化管理。截止到2012年底,在库评审专家超过23万人。

三、评审专家的抽取

评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组等评审组织,除采购人代表外的其他成员,均应当由采购人或者采购代理机构从同级或上级政府采购评审专家库中随机抽取产生,其中京外的中央预算单位可以按照属地原则,从所在地省级政府采购评审专家库中随机抽取产生。

在抽取专家时,采购人或者采购代理机构应当按照采购需求所对应的评审专家专业分类选择评审专家的专业。对于不是经济、法律专业服务类的采购活动,除了技术专家外,还可以根据采购需求的特点选择经济、法律等专业的评审专家共同组成评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组等评审组织。

四、特殊项目评审专家的确定

个别招标、竞争性谈判和竞争性磋商采购项目技术复杂、专业性强,在抽取专家时可能会出现没有相应的专家分类、所需专家为跨专业的复合型专家等情形,通过随机方式难以确定合适的评审专家。为保证采购活动顺利开展,财政部对此有相应的规定。招标活动中,对技术复杂、专业性极强的采购项目,通过随机方式难以确定合适评标专家的,经设区的市、自治州以上人民政府财政部门同意,可以采取选择性方式确定评标专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判和竞争性磋商采购项目,通过随机方式难以确定合适的评审专家的,经主管预算单位同意,可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判和竞争性磋商采购项目,评审专家中应当包含1名法律专家。需要注意,招标和竞争性谈判、竞争性磋商报请同意的部门不同。招标要报请本级财政部门同意,谈判和磋商则是报请采购人的主管预算单位同意即可。

采购人或者采购代理机构要对自选专家工作承担责任,自行选定的评审专家应当符合采购项目的评审需要,同时应当符合《条例》中有关回避的规定。需要说明的是,自选专家也是政府采购评审专家,与库内专家一样,享有同等权利,履行同等义务,承担相同责任。

五、咨询类专家的确定

在政府采购活动中,还有很多活动需要发挥专家的作用。如招标文件可以向专家征询意见;只能从唯一供应商处采购且达到公开招标数额的项目,需要专业人员对相关供应商因专利、专有技术等原因具有唯一性出具论证意见;采用单一来源采购方式采购的,采购人、采购代理机构应当组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量等。上述专家或者专业人员,可以不从政府采购评审专家库中产生,由采购人或者采购代理机构根据采购项目的需要自行确定,并承担相应责任。

第四十条[评审专家的一般要求]

政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。

评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组在评审过程中发现供应商有行贿、提供虚假材料或者串通等违法行为的,应当及时向财政部门报告。

政府采购评审专家在评审过程中受到非法干预的,应当及时向财政、监察等部门举报。

 [释义]本条是对评审专家的一般要求。

政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。这些原则在评标、谈判等评审过程中,需要评审专家具体落实。

一、对评审专家职业操守的要求

政府采购活动在制度设计上,将评审专家放在了非常重要的位置,是采购活动中评判供应商的裁判员。具有良好的职业操守是对评审专家的基本要求。

(一)遵守评审纪律

遵守评审纪律不仅是维护评审工作严肃性的需要,也是为了评审专家免受职业风险伤害的要求。

采购人或者采购代理机构应当根据政府采购有关法律制度的规定,制定评审纪律,在评审活动开始时向评审专家和其他参加评审的人员宣布。评审纪律一般包括:评审应在严格保密的情况下进行,无关人员不得进入评审现场;手机等通讯工具集中保管;禁止私下与供应商联系;禁止对外提供与评审有关情况;禁止将评审资料带出评审场所;保守评审中获悉的商业秘密;遵守评审时间的规定等。

评审专家要严格遵守评审时间,主动出具身份证明,遵守评审工作纪律和评审回避的相关规定。在评审工作开始前,将手机等通讯工具或相关电子设备交由采购人或采购代理机构统一保管;拒不上交的,采购人或采购代理机构可以拒绝其参加评审工作并向财政部门报告。评审时评审专家不得征询采购人代表的倾向性意见,不得协商评分,不得记录、复制或带走任何评审资料。

需要注意的是,评审专家还负有保密义务,对评审情况以及在评审过程中获悉的商业秘密负有保密责任。同时,评审专家是以个人身份参加评审工作,不仅不能将评审情况向未参加评审的亲朋好友透露,也不能向未参加评审的各级领导透露。

(二)抵制并报告供应商的违法行为

在激烈的市场竞争中,个别供应商不惜铤而走险,采用贿赂、恶意串通、提供虚假材料等手段谋取私利,评审专家有责任维护政府采购活动中的公平正义,不仅要做到严于律己,自觉抵制供应商的违法行为,还有义务做到勇于揭发供应商的违法行为。法律法规对行贿、恶意串通、弄虚作假行为有着明确的界定,评审专家在评审活动中应当依法对供应商的违法行为做出初步判断,向财政部门报告,由财政部门依法做出处理。

(三)抵制并举报评审过程中的违法干涉行为

评审过程中的违法干涉行为可能来自多个方面,不仅包括采购人或者采购代理机构的工作人员,还有可能来自行业主管部门的人员,甚至来自政府采购监督管理部门的人员。评审专家受采购人或采购代理机构聘请,接受政府采购监管部门的监督,抵制来自这些单位人员的干预有难度、实践中评审专家多数采取消极应对的态度。为此,《条例》明确提出评审专家有举报非法干预的权利和义务,无论来自何方的非法干涉,评审专家都应及时直接向财政、监察等部门举报。

二、需要正确区分的情况

(一)正确区分提供虚假材料与供应商提供材料中存在的错误

与投标中出现算术错误一样,供应商在投标或者响应文件的其他地方难免也会出现错误,有些错误甚至出现在实质性响应内容中。评标委员会、谈判小组、磋商小组或者询价小组在评审过程中,发现供应商提供的资料存在问题,应当认真分析是材料提供错误,还是提供虚假材料。属于材料提供错误的,按照评审办法和标准做相应处理;发现提供虚假材料的应当及时向财政部门报告。

(二)正确区分采购人或采购代理机构的正常组织行为与非法干预行为

评审工作是由采购人或采购代理机构组织的,相对于评审专家,采购人或采购代理机构的工作人员对采购项目的情况了解更多,相关法规政策掌握也更准确。为使评审专家全面了解采购项目情况,采购人可以按照招标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件和询价通知书载明的范围,客观公正地介绍采购项目的背景和技术需求。在评审过程中,采购人或采购代理机构不仅要宣布评审工作纪律和程序,应评审专家的要求介绍相应的法规政策,还要对评审数据进行校对、核对,对畸高、畸低的重大差异评分可以提请评审委员会复核或书面说明理由。对评审中违反法规政策和评审规定的行为,采购人或采购代理机构有责任及时指出。上述行为都属于正常的组织行为,要与非法干预区分开。在采购活动中,工作人员对于不按照政府采购法规和评审办法、评审标准评审的行为不闻不问,并以评审是评标委员会、谈判小组、磋商小组或者询价小组的事,采购代理机构不能干预作为理由,这些做法都是错误的,混淆了正常组织行为与非法干涉行为之间的区别。

第四十一条[对评标委员会等评审组织成员的要求]

评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。

评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字,对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的,应当在评审报告上签署不同意见,并说明理由,否则视为同意评审报告。

[释义]本条是对评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员(以下简称评审组织成员)的要求。

在政府采购实践中,绝大多数评审组织成员能够依法合规地开展评审工作,但少数评审组织成员不认真、不公正评审的现象也时有发生。如有的评审组织成员不按照规定的评审程序、方法和标准评审,出现有意或无意的评审错误、协商评分;有的成员完全将个人的喜好作为对供应商的评判标准,甚至出现评审尚未结束,评审组织成员就已扬长而去的现象。从财政部门的投诉处理情况看,有相当一部分投诉是评审中的问题所引起。为了规范评审活动,《条例》对评审组织成员如何进行评审提出了具体的要求。

一、对评审的基本要求

《条例》规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。评审组织成员应当在评审报告上签字,对自己的评审意见承担法律责任。

实践中评审组织成员一个小小的失误,就可能产生完全不同的评审结果,如只看到有规定的证明文件但没有发现证明文件的有效期已过,只看到业绩的数量符合要求却没有注意到其中有不符合规定条件的业绩,对不同的供应商评分时“张冠李戴”类似现象不胜枚举。失误虽小,却可能影响最终的采购结果,给采购人和有关供应商造成损失。评审组织的成员要按照审慎的原则,仔细认真地开展评审工作,防止出现评审错误。

独立评审是保障评审活动公平、公正的需要。实践中常见的错误是,为提高效率,评审成员分工各审一部分,审查者个人的意见变成了大家的意见。这样做不是独立评审,没有真正对采购人和供应商负责。评审可以分工,但其他成员要对审查者的意见进行核对复查,形成自己的意见。当有经济、法律专家参加技术为主的采购项目评审时,经济、法律专家应当发挥自己的专业优势,向大家介绍本专业范围内自己的评审意见,供其他评审专家参考。同时,也可以在参考技术专家评审意见的基础上形成自己关于技术方面的评审意见。

评审成员对自己的评审意见承担法律责任。评审专家是以个人身份参加评审工作的,每位评审专家都要充分利用自己的专业能力,提出自己的评审意见,用签字的方式对自己的意见负责。参加评审组织的采购人代表在评审工作中既是评审成员,又足采购人的代表,在介绍项目背景、应评审专家要求解释招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书时,以及竞争性谈判、竞争性磋商过程中确认对谈判、磋商文件的修改时,要代表采购人发表或者签署意见。在介绍项目背景和技术需求时,应当事先提交书面介绍材料。介绍内容不得存在歧视性、倾向性意见,不得超出采购文件所述范围。书面介绍材料作为采购项目文件随其他文件一并存档。

在竞争性谈判和询价中,评审专家自制定或确认谈判文件和询价通知书起即参与采购活动,这有利于更为科学合理地确定采购需求,也对评审专家提出了更高的要求,要求在确认或者制定谈判文件、询价通知书时就要遵守客观、公正和审慎的原则。

二、特殊情况的处理

针对采购实践中存在的问题,《条例》规定了两个特殊情况的处理方法。

(一)发现招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书中存在违反国家有关强制性规定的内容时,应当停止评审,并向采购人或者采购代理机构说明情况。招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书是供应商编写投标、响应文件的依据,也是评审的依据,如果源头错误,结果很难正确。停止评审是为了及时纠错,避免得出错误的评审结果,造成更大的损失。

(二)对评审报告有异议的,应当在评审报告上签署不同意见,并说明理由,否则视为同意评审报告。评审成员独立评审,其评审意见有可能与最终评审报告的意见不一致,对此,评审成员仍然有表达自己意见的机会,可以在评审报告上签署不同意见并说明理由。这样做既是对采购活动负责任的表现,也能够有效区分责任。《条例》禁止用不签字这种弃权方式表达不同意见,明确规定不签字就视为同意。这样的规定,不仅能够让包括政府采购监督管理部门在内的各方面充分听到不同意见,还能够提高采购评审效率,避免出现久评不决的情况。

《条例》的这两项规定同样适用于竞争性磋商等国务院财政部门认定的其他政府采购方式。

第四十二条[评审中采购人、采购代理机构的禁止行为]

采购人、采购代理机构不得向评标委员合、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。

 [释义]本条是对评审中采购人和采购代理机构的禁止性规定。

政府采购的评审工作是由采购人或者采购代理机构组织,很多情况下,采购人或者采购代理机构在评审活动中居于主导地位,为避免采购人或者采购代理机构利用其主导地位非法干预评审,《条例》对容易出现的非法干预行为做出禁止性规定,即采购人、采购代理机构不得向评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。

一、倾向性、误导性的含义

按照《现代汉语词典》(第6版)的解释,“倾向性”是泛指对某方面的爱憎、褒贬倾向;“误导”是指不正确地引导。在采购活动中,倾向性一般是指对供应商或者产品和服务的好恶。误导性与倾向性紧密联系,是按照自己的倾向引导评审专家,使评审专家对供应商或者产品和服务做出错误的判断。

二、采购人、采购代理机构作倾向性、误导性的解释或者说明的常见表现形式

采购人或者采购代理机构为了达到自己的目的,在评审中向评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者磋商小组中的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明并不少见。常见的表现有:

1.直接表达对供应商或者产品和服务的好恶。包括直接表达希望某个或某些供应商中标或者成交;直接表达希望某个或某些品牌或型号的产品中标或者成交;点出供应商的名称、产品的品牌和型号,明确表达对其喜爱或者反感等。直接表达的显著特点就是出现了名称、品牌或者型号,或者出现了供应商、产品和服务最直接的特征。

2.间接引导。在采购实践中,特别是财政部门要求对评审活动录音录像后,直接表达的情况越来越少,更多的是用间接的方式引导。如超出采购文件的规定范围,有意提高对某些指标的要求,或表示出对某些指标的关注,用对指标参数的好恶间接表达对供应商或者产品和服务的好恶。又如用自己或他人的经验、习惯表达对供应商或者产品和服务的喜好或厌恶。

三、对采购人和采购代理机构的要求

采购人、采购代理机构和评审专家在评审工作中,要依法相互监督和制约。采购人需要在评审前介绍项目背景和技术需求的,应当事先提交书面介绍材料,介绍内容不得存在歧视性、倾向性意见,不得超出采购文件所述范围,书面介绍材料作为采购项目文件随其他文件一并存档。采购人或者采购代理机构也不能在解释招标文件、竞争性谈判文件、磋商文件和询价通知书含义,以及宣传法规政策时,作倾向性、误导性的解释或者说明。评审过程中采购人代表不能以个人看法为由,作倾向性、误导性的发言。当评审专家主动询问时,采购人或者采购代理机构不能应邀介绍自己的倾向或有可能起误导作用的感受、说明等。

第四十三条[中标、成交的确定和公告]

采购代理机构应当自评审结束之日起2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。

采购人或者采购代理机构应当自中标、成交供应商确定之日起2个工作日内,发出中标、成交通知书,并在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告中标、成交结果,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书随中标、成交结果同时公告。

中标、成交结果公告内容应当包括采购人和采购代理机构的名称、地址、联系方式,项目名称和项目编号,中标或者成交供应商名称、地址和中标或者成交金额,主要中标或者成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求以及评审专家名单。

[释义]本条是关于确定中标、成交和采购结果公告的规定。

一、对确定中标、成交阶段的时间规定更加详细,进一步提高了采购效率

财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)规定,采购代理机构应当在评标结束后5个工作日内将评标报告送采购人。在总结实践经验的基础上,《条例》将5个工作日缩短为2个工作日,既没有增加采购代理机构的工作压力,又可以加快采购进度。财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)中,没有规定采购人确定中标供应商后,中标通知书发出的时限;《条例》做出了“2个工作日内”的具体时限规定,进一步规范了采购人或者采购代理机构发出中标、成交结果通知书的行为。应当看到,《条例》并没有无原则地压缩采购工作周期,考虑到确定中标、成交供应商对很多采购人来说是重要决策事项,《条例》维持了5个工作日内确定中标或者成交供应商的规定,既给采购人决策留出了时间,又制约了采购人以种种原因推迟或拒绝确定不合意的中标、成交结果。

二、规范了中标、成交结果公告的内容,进一步推动政府采购公开透明

《政府采购法》施行初期,财政部根据当时的情况制定了《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号)。其中对中标公告的内容规定为:“采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式;采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期;定标日期(注明招标文件编号);本项目招标公告日期;中标供应商名称、地址和中标金额;评标委员会成员名单;采购项目联系人姓名和电话。”《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)对非招标采购方式的成交结果公告内容作了规定。《条例》在总结政府采购实践经验的基础上,对中标、成交结果公告的内容进行了规范。

(一)统一了中标、成交结果公告的内容

《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号)对中标结果公告的内容作了规定,《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)对非招标采购方式的成交结果公告内容作了规定,《条例》将五种政府采购方式的结果公告内容作了统一,规范了公告内容,也便于电子化采购的开展。

(二)增加了主要中标标的的名称、规格型号等内容

对于中标标的,《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号)只规定公告中标金额。单一品种货物采购,公告中标金额就能让公告受众知悉中标标的的情况,但集成项目、多品目采购项目仅公告中标金额,其他供应商无法获得中标货物的详细情况,也就难以维护自己的权益并行使正当的监督权。如一个系统集成项目,采购内容包括服务器、交换机、存储设备、网络安全设备和相应软件,以及系统集成服务。如果只公告中标金额,大家很难知道中标系统集成商究竟提供了什么产品和服务,以及产品和服务的价格如何。《条例》不仅规定要公告中标金额,还规定要公告主要中标标的的名称、规格型号、数量和单价,使采购结果信息公开程度大大提高,便于供应商和社会公众的监督。

主要中标或者成交标的,是指实现该合同采购需求的各项标的。从合同金额上衡量,主要标的的合同金额应当超过合同总金额的半数。实践中,公告中标、成交供应商的分项报价表是最简单可行的方法。

(三)增加了服务类采购中标成交公告的针对性

对服务类采购,《条例》规定了中标、成交结果公告中应当包括服务要求的内容,使服务类采购活动的中标、成交结果公告针对性更强。

(四)增加了公告招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书

《条例》规定,在公告中标、成交结果时,同时公告招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书。这是落实政府采购公开透明的重要措施。通过公告招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书,完整公开了采购需求,便于将需求与采购结果进行详细对比。《条例》第五十条还规定了公告政府采购合同。通过对采购文件、详细采购结果和采购合同的公开,使整个采购过程公开透明,能够促使社会公众更加了解、关心政府采购活动,有效督促采购活动规范开展。

三、需要注意的几个问题

(一)公告招标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价通知书不意味供应商对这些采购文件的质疑期限可以延长

《政府采购法》第五十二条规定了供应商对采购文件提出质疑的时间限定:供应商认为采购文件“使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑”。《条例》又具体规定了供应商应知其权益受到损害之日,是指收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日。供应商不能以中标、成交公告的日期,作为其知道权益受到损害的起始日,对招标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件或询价通知书提出质疑。社会公众对公告的采购文件有意见和建议,可以按照《政府采购法》关于政府采购监督检查的规定,通过信访举报的方式反映,也可以借助媒体对采购活动进行监督。

(二)《条例》没有规定公示中标、成交结果

《政府采购法》对供应商的救济渠道是质疑和投诉,提出质疑的时限为供应商知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内。这种制度设计与《招标投标法》不同。《招标投标法》没有已知应知“七个工作日”的规定,供应商维权只能在公示期内进行,公示期均少于七个工作日。从时间上看,政府采购活动对供应商的救济力度更大。如果政府采购中再增加中标、成交结果的公示环节,采购效率将会大大降低。考虑到政府采购活动中,中标和成交结果公告后供应商已经有七个工作日的期限提出质疑,且需要通过对采购结果质疑投诉来维权的毕竟是少数,为提高采购活动的整体效率,《条例》中没有规定公示中标、成交结果。

在采购实践中,有的采购人或者采购代理机构,在评审结束后增加了中标、成交结果公示环节。这样做不但没有法律依据,降低了采购效率,而且也不能有效减少质疑和投诉。因为中标、成交结果公告是采购人或者采购代理机构向供应商告知中标、成交结果的法定形式。供应商有理由在获悉中标、成交结果公告后,才确定自己的权益受到损害,进而依法提出质疑。

(三)采购人只能按评审报告推荐的顺序确定中标、成交供应商

一般情况下,评标报告会按照评标办法和标准的规定,确定一至三名中标候选人。竞争性谈判和询价的评审报告会推荐三名以上成交候选人。其中排名第一的候选人是按照评审办法和标准衡量、对采购人最为有利的供应商,因此采购人应当依法确定排名第一的候选人为中标、成交供应商。

当中标、成交供应商放弃签订合同,或者财政部门经过处理投诉举报、监督检查,认定中标、成交结果无效,且符合顺序中标、成交条件时,排名靠后的候选人可以顺序中标、成交。

第四十四条[重新评审、改变评审结果的禁止性规定]

除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的,应当书面报告本级人民政府财政部门。

采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。

[释义]本条是关于招标、竞争性谈判、询价、竞争性磋商等政府采购评审工作结束后,重新评审、改变评审结果的禁止性规定。

《政府采购法》及配套规章在采购文件的编制、评审办法和标准的制定、评审组织成员的组成、评审的具体程序等方面,采取了很多措施保证评审结果符合采购需求。但采购实践中,个别采购人或者采购代理机构对已经评审出的结果不满意,寻找各种理由组织重新评审,希望借重新评审推翻原评审结论,甚至用不合法的重新评审结果否定正常评审结果。有的采购人或者采购代理机构对评审结果不满意,借助样品检测、现场考察等手段推翻评审结果。这些做法不仅严重损害了政府采购的公信力,还极易产生腐败。《条例》对重新评审、改变评审结果做出了禁止性规定。

一、评审专家重新审查自己评审意见的三种情形

财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012] 69号)规定,政府采购活动中,评标委员会、竞争性谈判小组和询价小组成员在三个环节需要重新审查自己的评审意见,分别是评审中的复核、评审结束后可能出现的重新评审和出现质疑后的配合协助答复。

(一)评审中的复核

复核,是指评审结果汇总完成后至评审报告签署完成前,采购人、采购代理机构和评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员对评审意见的检查。

财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012] 69号)对复核的内容有明确规定。在评标中,复核只针对资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会一致认定评分畸高或畸低、政策功能价格计算错误的情形。对于竞争性谈判和询价,只能是资格性审查认定错误和价格计算错误两种情形。

复核结果的处理。经过复核发现评审结果确需修改的,评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组应当现场修改评审结果,并在评审报告中明确记载。

(二)重新评审

重新评审,是指评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员签署了评审报告,评审活动完成后,原评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组成员对自己评审意见的重新检查。《条例》规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。

(三)配合协助答复

配合协助答复,是指当参与政府采购活动的供应商对评审过程或者评审结果提出质疑时,原评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组除重新评审情形外,配合协助采购人或者采购代理机构处理质疑事项,对质疑事项出具意见的活动。《条例》第五十二条第三款规定:“政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。”

二、重新评审

评审结束后,除财政部《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012] 69号)规定的情形外,采购人、采购代理机构不得组织重新评审。对属于可以组织重新评审的情形,采购人、采购代理机构应当按照合法的程序组织重新评审。

(一)可以重新评审的情形

对于招标和竞争性磋商项目,评审结束后,当发现可能出现资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会或磋商小组一致认定评分畸高或畸低、政策功能价格计算错误等情形时,采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会或磋商小组进行重新评审。

对于竞争性谈判和询价项目,评审结束后,当发现可能出现资格性审查认定错误和价格计算错误两种情形时,采购人或者采购代理机构可以组织原谈判小组或者询价小组进行重新评审。

上述错误可以是采购人或者采购代理机构自行发现,或者供应商依法提出质疑后发现,也可以是财政部门监督检查中发现。

重新评审与复核的区别是两者发生的时间段不同。以评审报告签署完成为界,评审未结束的是复核,评审结束后的是重新评审。供应商质疑后,为了提高效率,采购人或采购代理机构可以组织原评标委员会、谈判小组、磋商小组或者询价小组将重新评审和配合协助答复工作合二为一,一次完成。

(二)对重新评审的要求

采购方式不同,重新评审的要求也不同。

1.招标或竞争性磋商方式。采购人或采购代理机构应当组织原评标委员会或磋商小组,按照招标、磋商文件中载明的评审办法和标准,对原评审意见中资格性检查是否正确、分值汇总和政策功能价格计算是否有误、分项评分是否超出评分标准范围、客观分评分是否一致、是否存在评分畸高或畸低进行审查。

2.竞争性谈判或者询价方式。采购人或采购代理机构应当组织原谈判小组或者询价小组,按照竞争性谈判文件或询价通知书中载明的评审办法和标准,对原评审意见中的资格性审查认定和政策功能价格计算进行审查。

(三)经重新评审确定原评审报告中存在错误的处理

经重新评审确定原评审报告中存在错误的应当纠正错误。改变原中标、成交结果的,采购人或采购代理机构应当书面报告本级财政部门。其中质疑事项确实存在评审错误,因而改变原中标、成交结果的,应当将相关情况报财政部门备案;其他事项的错误造成改变原中标、成交结果的,应当报请财政部门认定原中标、成交结果无效。

三、其他改变评审结果的禁止行为

在采购实践中,除了通过重新评审推翻原评审结论外,个别采购人或采购代理机构在评审结束后,还通过样品检测、对供应商现场考察,以及所谓的资格后审、背景调查等方式找出供应商的问题,从而推翻评审结果,包括不要排名靠前的供应商,选取排名靠后的供应商,或推翻整个评审结果。这种做法背离了通过评审选择供应商的政府采购基本竞争准则。评审结束后检测样品、对供应商进行现场考察不仅会增加供应商的经济负担,还大大增加了人为干预的机会,易产生腐败。《条例》对此做出了禁止性规定。应当看到,供应商的能力、参与竞争的产品技术指标的确是采购人必须考虑的因素,样品不仅能够直观反映产品的实际情况,还能反映供应商的实际生产水平。但是评审结果的产生,只能依照招标文件、竞争性谈判文件等采购文件中载明的评审办法和标准,不能在评审结束后通过其他环节改变。采购人的关注应当在评审中体现,可以在招标文件、竞争性谈判文件等采购文件中做出规定,通过公正合理的方式检测样品,并将检测报告作为投标文件或者响应文件的组成部分纳入评审环节。需要特别提请注意的是,实践中有的采购人、采购代理机构往往要求供应商在评审中提供样品,也就是通常所说的“摆样评审”,并且以“摆样评审”来代替采购需求管理。极端的例子是采购文件中对采购标的的技术、服务指标不作规定,完全以样品检测结果来代替采购需求。这是一种极其错误的做法。一是从国际经验看,“摆样评审”有严格的限定范围,一般来说,只有采购需求中人们的感官成分较大或较为重要,需求指标描述无法穷尽需求要求等个别情况,如外观设计、生物制品、粮食等,对此,采购人要提供样品制作费或合理补偿。二是从评审过程本身看,如果缺乏采购标的的主要技术、服务指标,不但失去了报价的基础,也没有了检测的标准,容易引起后续的争议和法律纠纷。

四、评审结束后,确实发现评审存在问题的解决方法

在采购活动中,无论是评标还是竞争性谈判、竞争性磋商和询价的评审工作,由于评审组织成员自身或者评审时间、相关资料等主客观原因,都可能造成评审出现错误。采购人或者采购代理机构在评审结束后发现评审存在错误,除可以重新评审的情形外,对于其他情况,正确的处理方法是提请本级财政部门依法对评审结果进行监督检查。《政府采购法》规定,政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动的监督检查,包括采购范围、采购方式和采购程序的执行情况,以及政府采购人员的职业素质和专业技能等。采购人或者采购代理机构发现评审错误后,应当及时向本级财政部门报告,由财政部门依法审查评审活动,对发现的错误依法予以纠正。

第四十五条[验收]

采购人或者采购代理机构应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收,并出具验收书。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。

政府向社会公众提供的公共服务项目,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告。

[释义]本条是关于政府采购验收的规定。

近年来,媒体多次曝光“床垮垮”“黑心棉”“问题新华词典”“残次课桌椅流入校园”等事件,招致社会对政府采购的诸多质疑。归根结底,是验收缺位。十多年来的政府采购改革实践表明,要真正发挥政府采购制度功能作用,遏制并逐步解决上述问题,仅靠不断强化采购程序监管是不够的,必须强化和完善制定采购需求、履约验收等相关制度。《政府采购法》第四十一条规定,采购人或者其委托的采购代理机构应当组织政府采购供应商履约的验收。但实践中验收规定的执行不尽如人意,甚至出现假合同、假验收。为加强履约验收管理工作,《条例》对验收作了更细致的规定。

一、验收的基本要求

(一)采购人应当重视对供应商的履约验收

尽管《政府采购法》对验收有规定,但实践中依然存在重采购立项和采购过程、轻合同验收,重资金的申请和支付、轻采购结果评价的现象,造成采购达不到预期效果,甚至出现假货和盗版。如2013年先后在云南省和湖北省出现的政府采购盗版新华字典事件,经媒体调查,中标、成交产品就没有经过验收环节。多年的实践提醒我们,履约验收必须成为采购人高度重视的工作。《条例》对验收做出详细规定,采购人要严格按照《政府采购法》和《条例》的规定,加强验收管理。无论是简单的货物项目还是复杂的服务和工程项目,都要将验收作为政府采购的重要和必经环节,认真组织验收,并出具验收书。

当采购人将政府采购合同的履约验收委托给采购代理机构时,采购代理机构应当在委托事项范围内,按照《条例》的规定完成合同履约验收工作。

(二)验收应当是对供应商履约情况的实质性验收,不能只是清点数量及目测的形式验收

《条例》规定,应当按照政府采购合同规定的技术、服务、安全标准组织对供应商履约情况进行验收。验收书应当包括每一项技术、服务、安全标准的履约情况。因此,在验收时验收方成员要对合同规定的每一项技术、服务和安全标准进行核验,将验收结果记入验收书,不能有缺漏项。

具体的验收要按照合同、供应商的投标和响应文件组织。以货物采购为例,验收一般要成立采购人验收小组,必要时应聘请专业人员。验收前要按照合同编制验收程序和验收表格,将所有技术、服务和安全条款列入表格。验收时双方要按照规定的条件逐项验收。验收结束后,验收双方签署验收书。复杂设备可能还要包括出厂检验、到货检验、安装和调试、最终验收、培训等伴随服务的验收。

(三)验收时要充分考虑安全标准的困素

《条例》所称安全是指广义角度的安全,不仅包括项目本身及项目运行期间的安全指标,还要考虑国家安全、公共安全等因素。

二、政府采购的合同履约验收,可以邀请其他供应商参加

《政府采购法》规定,大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。实践中,不仅质量检测机构参加对验收有益,邀请其他未中标、成交的供应商参与,实行同业监督也能起到很好的作用。相对于采购人,参与采购活动的供应商对采购标的的技术条件、市场情况和合同履行中可能的风险点更加熟悉,参加验收更容易发现履约中存在的问题,监督的作用更直接,效果也更加明显。在采购实践中,部分地区作了有益的尝试,邀请其他未中标、成交的供应商参与验收,取得了较好的效果,能促使采购结果经得起各方检验。

需要注意的是,与质量检测机构参与验收不同,供应商不应当是验收方成员,也没有参与项目履约验收的义务。因此,验收时,未中标、成交供应商的意见只能作为验收的参考材料。

三、向社会公众提供的公共服务项目,验收应当邀请服务对象参与并向社会公告验收结果

向社会公众提供的公共服务项目,不仅涉及面广,往往还涉及普通民众的切身利益,社会的关注程度更高。同时,公共服务项目的验收不同于货物和其他标准服务项目,无法按照每一项技术、服务、安全标准一一对应验收,履约质量的好坏要通过服务受益对象的切身体会来体现。同时,邀请服务受益对象参与验收,也有利于更好地让社会公众参与监督。为此,在《条例》第十五条规定“政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见”的基础上,本条又规定,“验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告”。公共服务项目不论采用何种采购方式,都要邀请服务对象参与验收。具体的邀请方式和邀请数量由采购人自行确定,但邀请的服务对象一定要有代表性,要能够切实代表人民群众的感受。被邀请的服务受益对象,应当将作为验收方成员。

为社会公众提供公共服务项目的验收情况向社会公告,属于更广意义上的信息公开。公告不应局限于政府采购的指定媒体和指定的内容,采购人或者采购代理机构在向社会公告时,要考虑到公众的关切,选择人民群众易于接触的媒体,用通俗易懂的方式向社会公开验收情况,真正便于公众的监督。

四、加强对采购结果的评价管理

推进政府采购制度改革,就是要确立政府采购“物有所值”制度目标,为此要加强对采购结果的评价管理。《党政机关厉行节约反对浪费条例》规定:“党政机关应当按照政府采购合同规定的采购需求组织验收。政府采购监督管理部门应当逐步建立政府采购结果评价制度,对政府采购的资金节约、政策效能、透明程度以及专业化水平进行综合、客观评价。”采购合同验收结果,与采购结果的评价紧密相连,是采购结果评价的重要依据。通过验收,倒查采购活动是否严格执行了经费预算和资产配置标准,是否合理确定了采购需求,有无超标准采购、超出办公需要采购服务等,进而推动加强采购结果的评价管理。

五、供应商违约的处理

验收发现供应商在履约中存在问题的,采购人应当按照合同的约定追究供应商的违约责任,情节严重或者拒不整改的应当报财政部门,由财政部门依法处理。实践中许多采购人抱着“多一事不如少一事”的想法,或者基于经济和行政成本考虑,对于合同数额较小的项目不依据合同追究供应商的违约责任。这种做法是错误的,不仅是采购人失职,使国家利益受损,政府采购环境受到玷污,而且可能涉及腐败等违法犯罪问题,采购人不能小觑。《条例》在起草过程中,曾就此方面内容提出过强制性要求,并设置了相应的法律责任,后在征求意见过程中,综合各方面意见并考虑到《民法通则》《合同法》等相关法律已有规定,《条例》就未作强调。

第四十六条[电子档案]

政府采购法第四十二条规定的采购文件,可以用电子档案方式保存。

[释义]本条是关于采购文件以电子档案保存的规定。

《政府采购法》对政府采购档案管理有较为详细的规定,包括应当保存档案资料的内容及15年的保存期限。政府采购档案资料内容多,需要保存的时间长,纸质档案保管不便,保存成本高,如何依法妥善保管政府采购档案,是采购人和采购代理机构面临的现实难题。随着采购活动中电子化水平的不断提高,采购文件以电子档案方式保存变得势在必行。

一、电子档案应当满足采购文件保存的目的要求

《政府采购法》关于政府采购档案管理的规定主要基于三个目的:一是统计分析;二是积累采购经验;三是作为证据接受监督检查和司法调查。以电子文档方式保存采购文件,完全能够满足上述目的要求。采购人和采购代理机构在采购活动和日常管理中,要有具体制度和措施,保证电子档案真实可信,特别是要保证档案具备证据价值。如在采购活动中,要求供应商提交完整且不可修改的投标文件、谈判和磋商响应文件以及报价书的电子文档,作为电子档案保存。而采购人或者采购代理机构自行扫描供应商的纸质响应文件就不能作为电子档案存档。

二、电子档案要符合《档案法》和《电子签名法》的规定

(一)符合《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)的规定

按照《档案法》的表述,档案是直接形成的历史记录。“直接形成”说明档案继承了文件的原始性,“历史纪录”说明档案在继承文件原始性的同时,也继承了文件的记录性,是再现历史真实面貌的原始文献。政府采购档案,应当真实记录政府采购活动的过程,能够反映采购活动的真实面貌。

(二)符合《中华人民共和国电子签名法》(以下简称《电子签名法务》的规定

电子档案是指以数据电文形式储存的档案,因此电子档案还要符合《电子签名法》的规定。这里包括:

1.数据电文满足原件形式要求。《电子签名法》第五条规定,符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

2.数据电文满足文件保存要求。《电子签名法》第六条规定,符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求:能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

3.采用电子方式采购的,招标文件、投标文件、澄清变更文件等采购过程文件的数据电文签名要符合可靠电子签名的条件。可靠的电子签名是指电子签名同时符合下列条件:电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;签署后对电子签名的任何改动能够被发现;签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

 

 

第五章  政府采购合同

第四十七条[合同标准文本]

国务院财政部门应当会同国务院有关部门制定政府采购合同标准文本。

[释义]本条是关于政府采购合同标准文本的规定。

一、政府采购合同适用《合同法》,但不完全等同于一般民事合同

《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。”政府采购本身是一种市场交易行为,在采购合同订立过程中,不涉及行政权力的行使,买卖双方的法律地位是平等的。因此,政府采购合同适用《合同法》。但是,由于政府采购的主体是国家机关、事业单位和团体组织,采购资金是财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护国家利益和公共利益以及政策调控等功能。因此,政府采购合同又不完全等同于只涉及买卖双方的一般民事合同,政府采购合同还具有社会性。《政府采购法》在明确政府采购合同适用《合同法》的前提下,对政府采购合同的订立(应当采用书面形式,合同必备条款)、效力、变更、终止等也做出了一些特别规定。

在合同订立方面,《合同法》第四条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”第五条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”也就是说,合同由当事人自愿签订,合同的内容也应当由当事人约定。但是,对于政府采购合同来说,采购人与供应商享有自愿订立政府采购合同的权利,前提是必须遵守《政府采购法》的相关规定。采购人在选择与之订立合同的供应商时,必须严格执行公开招标、竞争性谈判等法定的采购方式和采购程序。在按照法定采购方式和采购程序确定中标、成交供应商以后,采购人与中标、成交供应商必须按照招投标、竞争性谈判等所确定的采购结果签订政府采购合同;否则,双方应当承担相应的法律责任。另外,政府采购合同的授予还应当体现和落实政府采购的政策功能。因此,政府采购合同的主要内容和形式,不能像一般民事合同那样完全由采购人与供应商自行确定,必须有所规制。基于上述原因,《政府采购法》第四十四条和第四十五条对政府采购合同的形式和主要内容做出了特别规定:一是政府采购合同应当采用书面形式;二是政府采购合同要有必须具备的条款,必须具备的条款由财政部会同国务院有关部门规定。在《政府采购法》的基础上,《条例》对此做出了进一步的细化规定,即要求国务院财政部门会同国务院有关部门制定政府采购的合同标准文本。

二、合同标准文本的性质

(一)合同标准文本与合同必备条款的关系

合同条款是构成合同文本的基础细胞。《合同法》第十二条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法。

政府采购合同必须具备的条款,除了《合同法》所规定的、合同一般需要具备的基本条款外,更重要的应该是区别于普通民事合同,凸显政府采购管理要求的有关条款,比如:有关政府采购项目预算管理要求的条款;资金支付条款(例如:政府采购项目的合同款项要实行国库集中支付);政策性要求条款(例如:节能环保、促进中小企业发展等);有关预防腐败要求的条款(例如:在合同标的物之外,供应商不得提供、采购人不得接受赠品的要求);履约验收条款(例如:政府采购招标项目邀请项目未中标供应商、项目评审专家等参与合同验收,大型或者复杂的政府采购项目应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作,以强化履约监督);有关维护国家利益、公共利益及国家安全要求的条款;合同强制备案条款(采购人应当在合同自签订之日起七个工作日内将政府采购合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案);等等。必须具备的条款是政府采购合同标准文本的其中一部分,是合同标准文本的核心。

(二)合同标准文本与合同示范文本的区别

为了更全面地理解合同标准文本,有必要了解另外一类同样由国家权威部门制定和发布、具有通用性的合同文本,即合同示范文本。例如由住房和城乡建设部、国家工商总局制定发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)、《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(CF-2011-0216)、《商品房买卖合同(预售)示范文本》(CF-2014-0171)、《商品房买卖合同(现售)示范文本》(GF-2014-0172),国家工商总局制定发布的《家具买卖合同(示范文本)》(CF-2000-0105),原建设部、国家工商总局制定发布的《物业管理委托合同(示范文本)》(GF-97-1010)等。

合同标准文本与合同示范文本的最大区别在于其法律效力不同。合同示范文本是示范性的,由合同当事人根据需要自主选用。正如《合同法》第十二条所规定:“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”而合同标准文本是强制性的,相关合同当事人必须依法使用。《条例》第三十二条的规定明确标示了政府采购另一类标准文本——招标文件标准文本的强制性法律特征:“采购人或者采购代理机构应当按照国务院财政部门制定的招标文件标准文本编制招标文件。招标文件应当包括采购项目的商务条件、采购需求、投标人的资格条件、投标报价要求、评标方法、评标标准以及拟签订合同的合同文本等。”政府采购合同标准文本与招标文件标准文本一样具有强制性,采购人或者采购代理机构必须按照国务院财政部门制定的合同标准文本与供应商签订政府采购合同。

采购人或者采购代理机构在使用合同标准文本实施采购及签订合同时,对通用合同条款应当不加修改地直接引用。对专用合同条款,采购人或者采购代理机构可以结合采购项目具体特点和实际需要,在专用合同条款中对通用合同条款进行补充、细化,但除通用合同条款明确规定可以做出不同约定外,专用合同条款补充和细化的内容不得与通用合同条款相抵触,不得违反法律、行政法规的强制性规定,以及平等、自愿、公平和诚实信用原则,否则相关内容无效。

目前,财政部正在会同国务院有关部门根据《合同法》《政府采购法》及《条例》要求,针对政府采购项目的不同种类和特点,研究制定购买、委托、雇用、租赁、价格不确定(成本补偿)、数量不确定、期限不确定(长期战略合作)、特许经营等不同合同类型的标准文本。上述政府采购合同标准文本制定发布后,采购人或采购代理机构与供应商应当依法按照政府采购合同标准文本签订政府采购合同;否则,双方所签订的合同无效。

三、推行政府采购合同标准文本的必要性

(一)实践中政府采购合同文本使用方面所存在的问题

目前,由于尚未有统一的政府采购合同标准文本,采购人、采购代理机构所使用的合同文本五花八门。从全国政府采购实践来看,货物类采购项目的合同文本较多是以世界银行贷款项目招标文件(财政部编写、1997年出版的《世界银行贷款项目招标文件范本》系列之《货物采购国内竞争性招标文件》。该范本于2012年进行了全面修订,并更名为《国际金融组织项目国内竞争性招标文件范本》)所附合同文本为蓝本制定。有的特定的货物采购品目如汽车、家具等,使用的是国家或地方工商行政主管部门制定的汽车、家具买卖合同示范文本。进行国际招标的机电产品采购项目,使用的则是商务部《机电产品国际招标标准招标文件(试行)》中所附合同文本。工程类采购项目的合同文本有些是以住房和城乡建设部的建设工程施工等合同示范文本为基础而制定,有些是以财政部编《世界银行贷款项目招标文件范本》系列之《土建工程采购国内竞争性招标文件》)所附合同文本为基础而制定,也有以国际咨询工程师联合会(FIDIC,中文音译“菲迪克”)的《土木工程施工合同条件》等范本为基础而制定。由于服务类采购项目类别繁多,不同类别的服务项目差异性极大,服务类采购项目的合同文本使用更为杂乱。有的使用有关行业主管部门制定的示范文本,如系统集成项目使用地方信息主管部门制定的计算机信息系统集成服务合同示范文本;有的使用行业协会制定的示范文本;

有的服务采购项目找不到对应的合同范本,就使用相近的或通用的合同范本,甚至使用供应商提供的合同文本等,不一而足。

从实践来看,有的采购人或采购代理机构选择相关合同蓝本后,基本保持合同框架不变,只是根据政府采购的要求和采购项目的具体特点对部分条款作相应修改。但是,也有的采购人或采购代理机构完全从自身利益出发,肆意删减、更改合同范本的条款,例如:免除己方责任、加重对方责任,减少己方风险、增加对方风险,扩大己方权利、排除对方权利等,不仅破坏了合同文本的完整性,而且使得合同双方的权利义务失去了平衡。相反情况也时有发生,在拟定或修改合同文本时,有的采购人漠视、放弃甚至故意让渡自身的利益,在合同条款上做出有利于供应商的约定。

这类情况在单一来源采购中尤其明显。还有在使用供应商提供的合同文本情况下,合同条款往往会出现供应商“店大欺客”的现象。可见,目前政府采购领域中使用的合同文本非常混乱,亟需政府采购监督管理部门进行统一和规范。

(二)合同标准文本的意义与作用

推行政府采购合同标准文本意义重大,它既是规范政府采购活动的需要,也是服务政府采购当事人的需要。合同标准文本是对《合同法》尤其是对政府采购法律制度的有益补充。法律法规只能对当事人的权利、义务做出原则性规定;而合同标准文本则可以分别从不同角度,针对不同行业特点,细致、具体地加以规范,为《政府采购法》《合同法》的贯彻实施起到很好的促进作用。政府采购合同标准文本由国务院财政部门会同国务院有关部门依法制定。首先,它具有合法性和完备性。合同标准文本条款完备,内容详细,其各项条款完全依据《合同法》《政府采购法》等有关法律制定,当事人按照这一格式文本签订合同可以防止出现违法条款、无效条款或者遗漏重要内容。其次,它具有公平性和对等性。合同标准文本遵照合同当事人法律地位一律平等的原则规定各方权利和义务,可杜绝“霸王条款”等各种形式的显失公平的条款。第三,它具有公开性和确定性。合同标准文本一般通过规章或规范性文件的形式公开发布,内容相对固定,透明度高,有利于预防和遏制腐败。施行合同标准文本还能更好地服务政府采购当事人。当事人依据标准文本实施采购及签订合同,可以减轻撰写合同条款的负担,尤其是对一些不熟悉法律、不懂得有关专业知识的当事人提供了具体的辅导和帮助,可减少签约的盲目性。另外,一旦发生合同争议或纠纷,使用标准文本签订的合同可以避免条款短缺、解释不清等情况,当事人的权利义务易于分辨,比较容易得到法律的保护。

第四十八条[履约保证金]

采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。

[释义]本条是关于履约保证金的规定。

《政府采购法》并没有关于履约保证金的规定,不过,在政府采购实践中,采购人或采购代理机构向中标或成交供应商收取履约保证金的现象较为普遍。由于市场经济环境下多数是买方市场,买方在合同缔结过程中一般处于强势和主导地位,在政府采购活动中表现得尤为明显。因此,为了规范政府采购活动中的履约保证金收取行为,维护供应商的合法权益,《条例》专门增加了关于履约保证金的规定。

一、履约保证金的性质及作用

履约保证金是中标或成交供应商按照采购文件要求而向采购人或采购代理机构提供的用以保障其履行合同义务的一种担保。履约保证金的目的是促使中标或成交供应商全面履行与采购人或采购代理机构订立的合同,确保合同目标的实现。中标或成交供应商违约的,采购人或采购代理机构将按照合同约定扣除其全部或部分履约保证金,或由担保人承担担保责任。如果中标或成交供应商违约给采购人造成的损失超过履约保证金的,还应当依法赔偿超过部分的损失。

履约保证金的设立使得采购过程与合同履行过程有机联结,相互支撑。既可以保证采购合同的履行,又有助于择优选择中标或成交供应商,能有效预防和遏制供应商在采购竞争阶段为了中标或成交而盲目虚假承诺、低价恶性竞争,然后在合同履行阶段通过偷工减料、以次充好而获取利润的行为,防范合同履行风险。

二、履约保证金的形式和金额

履约保证金制度最早是由《招标投标法》引入的,但《招标投标法》对履约保证金的形式和金额并未做出规定。后来有关招标投标的一些部门规章和《招标投标法实施条例》对履约保证金的最高数额做出了规定,即不得超过中标合同金额的10%。在实践中,有少数采购人或采购代理机构利用自己的强势地位,夸大风险而不顾公平,在履约保证金的设置、收取、退还等方面随意性较大,甚至有些采购人或采购代理机构借高额收取现金形式的履约保证金来排斥部分潜在供应商,致使供应商流动资金长时间沉淀,增加了供应商的成本和资金周转压力。长此以往,从微观来看,供应商增加的成本最终还是要转嫁到采购人身上,不仅增加了财政支出,而且还导致政府采购价格虚高;从宏观来看,这不仅会影响政府采购的声誉,而且削弱了我国企业的竞争力,背离了政府采购应当有助于经济和社会发展、促进社会公平和正义的政策目标。

为了既发挥履约保证金的积极作用,又减轻中标或成交供应商的负担,体现政府采购公平、公正原则,《条例》对履约保证金的形式和金额上限做出了规定。关于履约保证金的形式,《条例》采用了正向列举和反向禁止相结合的方式做出了规定。首先,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)有关减少现金使用的要求,《条例》规定履约保证金应当采用非现金形式;其次,结合采购实践,《条例》列举了常用的一些非现金履约保证金形式,包括支票、汇票、本票以及金融机构、担保机构出具的保函等。金融机构、担保机构出具的保函,主要是指银行出具的履约保函、担保公司等专业担保机构出具的履约担保书等。对于支票、汇票、本票以及银行保函形式的履约保证金,当中标或成交供应商违约时,一般是在支票、汇票、本票或银行保函设定的金额范围内向采购人做出经济赔偿。对于担保机构出具的履约担保书,当中标或成交供应商不履行合同义务时,担保机构一般是在担保额度范围内,按照下列方式之一承担担保责任:一是向中标或成交供应商提供资金、设备或者技术援助,使其能继续履行合同义务;二是直接接管该项合同或者另觅经采购人同意的其他供应商继续履行合同义务;三是对采购人的损失支付经济赔偿。除了本条列举的形式以外,实践中非现金履约担保形式还有同业担保(主要应用在工程建设领域)等。同业担保是由实力强、信誉好的同行业其他供应商为中标或成交供应商所作的一种担保,当中标或成交供应商不履行合同义务时,将由担保人代为履行合同。关于履约保证金的金额,《条例》规定最高不得超过采购合同金额的10%,兼顾了与《招标投标法实施条例》的衔接。

三、政府采购信用担保

为了支持和促进中小企业发展,进一步发挥政府采购政策功能作用,推进政府采购制度创新与诚信体系建设,财政部2011年9月专门发布了《关于开展政府采购信用担保试点工作的通知》(财库[2011]124号),开展政府采购信用担保试点工作。政府采购信用担保,是将信用担保作为政策工具引入政府采购领域,由专业担保机构为供应商向采购人、采购代理机构、金融机构提供的保证,主要包括投标担保、履约担保、融资担保三种形式。

投标担保,是指由专业担保机构为供应商履行支付投标保证金的义务向采购人或者采购代理机构提供的保证担保。供应商在投标有效期内发生撤回投标文件,或中标后因自身原因不签署政府采购合同等行为而应实际支付保证金的,由专业担保机构按照担保函的约定履行担保责任。

履约担保,是指由专业担保机构为供应商支付履约保证金的义务向采购人提供的保证担保。供应商未按政府采购合同履行约定义务而应实际支付保证金的,由专业担保机构按照担保函约定履行担保责任。

融资担保,是指专业担保机构为供应商向银行融资提供的保证担保。

采购人或者采购代理机构应当在采购文件中明确规定供应商可以以投标担保函、履约担保函的形式交纳投标保证金、履约保证金,并将政府采购投标担保函、履约担保函的样本作为采购文件的附件。供应商可以自愿选择是否采取投标担保函、履约担保函的形式交纳投标保证金、履约保证金。采购人或采购代理机构应当在采购文件中告知供应商可以选择是否采取融资担保的形式为政府采购项目履约进行融资,并附上试点专业担保机构的联系方式。供应商可以自愿选择是否采取融资担保的形式为政府采购项目履约进行融资。

作为一种有效风险分散、信用增级的市场化运作手段,政府采购信用担保有利于降低中小企业参与政府采购的成本,增加参与政府采购的机会和扩大融资渠道,优化中小企业发展环境。通过引入信用担保手段,能够在政府采购活动中形成一种市场化的利益、责任和制约机制,将行政监管延伸不到的环节通过市场化手段解决,有助于丰富和完善监管手段,防范政府采购风险,提高政府采购质量。根据试点工作所取得的成效,财政部将进一步推广政府采购信用担保的应用。如2014年财政部下发的《政府和社会资本合作政府采购管理办法》(财库[2014]215号),就明确要求政府和社会资本合作(PPP)项目应当强制引入政府采购信用担保。

四、履约保证金是否收取以及收取的具体形式和金额由采购文件约定

采购人或采购代理机构可以根据合同履行的需要,在采购文件中要求中标或成交供应商在签订合同前提交或不提交履约保证金。采购文件要求提交的,应载明履约保证金的形式、金额以及提交时间,相对于银行保函或第三方担保机构出具的履约担保书,支票、汇票、本票虽然是非现金形式,但实际上还是要全额沉淀供应商的资金。采购人或采购代理机构在采购文件中要求收取履约保证金的,应当给中标或成交供应商留有选择履约保证金形式的余地。

履约保证金通常作为合同订立的条件,要在合同签订前提交。履约保证金的有效期自合同生效之日起至合同约定的中标或成交供应商主要义务履行完毕止。中标或成交供应商合同主要义务履行完毕,采购人或采购代理机构应按合同约定及时退还履约保证金。如果是银行保函或履约担保书,一般在到期后自行失效。

第四十九条[供应商拒签合同]

中标或者成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告推荐的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展政府采购活动。

[释义]本条是关于中标或者成交供应商拒绝签订合同的规定。

一、中标或成交供应商拒签合同的一般情形

在政府采购实践中,供应商被确定为中标或者成交人之后,拒绝与采购人签订合同的现象时有发生。这种反常现象的背后,既有中标或成交供应商主观方面的原因也有客观方面的原因,既有正当的原因也有非正当的原因。一般常见的有:一是因市场行情发生变化或者中标、成交供应商对项目采购文件、项目实施条件的理解出现偏差或者投标、响应发生失误,如果按照投标、响应的方案及报价等签订合同并履约,供应商将无利可图甚至出现亏损,因而宁愿放弃合同。二是中标或成交供应商因受胁迫,不得已放弃合同。例如,采购人对中标或成交供应商不满意,利用自身的主动地位或者以签约后不予配合等作为威胁,迫使供应商放弃合同;或者是排名紧随其后的中标或成交候选人通过不正当手段胁迫其放弃合同,以便自己能递补中标或成交。三是中标或成交供应商与采购人、采购代理机构或者其他中标或成交候选人串通,为了让报价更高的或者采购人所倾向的其他中标或成交候选人能递补中标或成交而主动放弃签订合同。四是因发生了不可抗力导致中标或成交供应商因不能履行合同而放弃签订合同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,包括自然灾害和社会突发事件;例如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争等。

二、中标或成交供应商拒签合同的常见表现形式

中标或成交供应商拒绝与采购人签订合同是一种严肃的法律行为,将会产生一系列法律后果。因此,中标或成交供应商拒签合同,必须要有明确的意思表示。比如,中标或成交供应商向采购人或采购代理机构书面申明放弃合同。不过,在实践中,为了规避拒签合同的法律责任,中标或成交供应商并不会直接而明确地表示其拒绝与采购人签订合同。供应商拒签合同的常见表现形式有:中标或成交供应商在合同签订时向采购人提出非法的附加条件,例如借故要求修改合同标的内容、提高价格、降低质量标准、延长交货期等中标或成交的实质性内容;中标或成交供应商无正当理由而拖延推脱,未在中标或成交通知书要求的签约时间前与采购人签订合同;采购文件要求在合同签订前提交履约保证金,中标或成交供应商无故拖延甚至拒不提交履约保证金等等。出现上述任一情形,都可以视为中标或成交供应商拒绝与采购人签订合同。

三、中标或成交供应商拒签合同的处置方式

中标或成交供应商拒绝与采购人签订合同的,采购人可以按照评审报告提出的中标或者成交候选人名单排序,确定下一候选人为中标或者成交供应商,也可以重新开展采购活动。本条之所以规定给采购人两种选择,而不是像《条例》第七十一条关于中标或成交结果无效情形的处理方式那样“从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展采购活动”,亦即没有将“递补中标或成交”作为首选项,是因为实践中中标或成交供应商拒签合同的情形比较复杂。为了防止少数不法供应商恶意利用递补中标或成交这一制度,有必要由采购人区分中标或成交供应商拒签合同的不同情形,酌情进行选择。当然,采购人在行使这一选择权时,应当遵循本条的立法本意,针对中标或成交供应商拒签合同的不同情形,合理地行使这一权利。

首先,应从递补中标或成交的正当性方面加以考虑,即由下一中标或成交候选人递补中标或成交不得违背政府采购公平、公正、诚实信用的基本原则和社会的公序良俗。如果下一中标或成交候选人与中标或成交供应商、采购人、采购代理机构之间存在串通行为,或者为了自己能递补中标或成交而恶意进行质疑、投诉,或者在采购活动中存在其他不正当行为,那么采购人都不应当选择由其递补中标或成交。其次,应从采购的经济性方面加以权衡。如果下一中标或成交候选人的报价(或整体方案的经济性)与原中标或成交供应商相差不大,为了节约采购时间和成本,可以优先选择递补中标或成交。如果下一中标或成交候选人的报价(或整体方案的经济性)与原中标或成交供应商相差较大,由其中标或成交在经济上对采购人明显不利时,采购人应当优先选择重新开展采购活动。第三,应从采购的效率性方面加以考虑。如果重新采购的时间不能满足采购人需要的,那么应当选择递补中标或成交。如果重新采购的时间能够满足采购人需要的,那么采购人可以综合权衡经济和效率因素,做出对其更有利的选择。

四、拒签合同的法律后果

对本条的理解还需注意以下两点:

第一,本条的规定是关于在中标或成交供应商拒签合同的情况下,采购人对于采购项目的后续处置方式,但这不意味着供应商中标或成交后可以随意拒签合同。政府采购是一项严肃的法律活动,经过法定采购方式和采购程序所产生的中标、成交结果,具有法律约束力。根据《条例》第七十二条规定,中标或成交供应商无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同的,将要被依法追究,并承担相应的法律责任。

对照上面所列举的中标或成交供应商拒签合同的几种常见情形,中标或成交供应商因受胁迫而放弃合同以及因相关政府采购当事人串通而放弃合同,这两类情形都涉及违法违规行为,显然不能成为中标或成交供应商拒签合同的“正当理由”。《合同法》第九十四条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同。《合同法》第一百一十七条规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。可见,不可抗力的影响属于《条例》第七十二条所规定的中标或成交供应商拒签合同的“正当理由”之一。至于市场行情变化或者投标失误等能否算作供应商拒签合同的“正当理由”,情况则较为复杂,需要具体问题具体分析。市场行情变化或者一般的投标失误等属于政府采购招投标过程中的正常商业风险,并不能成为供应商拒签合同的免责理由。《合同法》第五十四条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。”供应商对项目采购文件、项目实施条件的理解出现重大失误或者投标报价等发生重大失误,实践中一般在评审过程中会要求供应商对此进行澄清。假如评审时未进行澄清而由其中标或成交,供应商中标、成交后拒签合同的,如果采购文件要求供应商交纳投标、谈判或询价保证金的,其保证金将不予退还,但根据《合同法》第五十四条规定精神,这种情况一般不再追究供应商拒签合同的其他法律责任。

第二,采购人同样也不得随意拒绝与中标或成交供应商签订合同。根据《政府采购法》以及《合同法》,中标或成交通知书对采购人和中标或成交供应商双方都具有法律约束力。《政府采购法》第七十一条第(六)项规定,采购人在中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的,须承担相应的法律责任。

第五十条[政府采购合同公开]

采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

[释义]本条是关于政府采购合同公开的规定。

一、政府采购合同公开的目的和意义

实践中,采购人、采购代理机构往往通过隐瞒政府采购项目信息、操控采购需求(如虚报、多报采购需求,设置倾向性、排斥性需求等)、不按采购文件确定事项签订采购合同、签订“阴阳合同”、虚假采购(只订立采购合同而不实际履行,或者“偷梁换柱”改变合同标的)、虚假验收等手段,达到让内定供应商中标、成交或者挪用甚至套取采购项目预算资金的目的。针对此类问题,为防止暗箱操作,保证政府采购公开、公平、公正,加强社会监督,《条例》结合政府采购的整个流程和各个重要环节,制定了一系列提高政府采购透明度的具体措施。本条所规定的采购合同公开即是其中之一。

《条例》第四十三条规定,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书要随同中标或成交结果(包括中标或成交金额、主要中标或成交标的的名称、规格型号、数量、单价、服务要求等)同时公开。加上本条规定的政府采购合同的公开,两相对照,采购人与中标或成交供应商是否按照采购文件确定事项签订采购合同将完全置于阳光之下,无可遁形。再结合《条例》第四十五条关于强化履约验收监督的规定,督促采购人和中标、成交供应商严格按照所订立的政府采购合同履行,进一步堵住了虚假采购、挪用或套取采购项目预算资金的漏洞。

另外,政府采购合同公开对党政机关厉行节约反对浪费还能起到促进作用,尤其是对“天价采购”“豪华采购”等能起到较好的制约作用。中共中央、国务院2013年印发的《党政机关厉行节约反对浪费条例》(中发[2013] 13号)也对政府采购合同公开提出了明确要求。该条例第五十四条规定:“党政机关应当建立健全厉行节约反对浪费信息公开制度。除依照法律法规和有关要求须保密的内容和事项外,下列内容应当按照及时、方便、多样的原则,以适当方式进行公开:……(二)政府采购文件、采购预算、中标成交结果、采购合同等情况……”

二、政府采购合同公开的时间要求

单纯从合同的数量而言,货物类采购合同占政府采购合同的比例较高,而货物类采购合同的一个特点就是履约的快捷性。为了便于社会监督,提高监督的及时性,本条对政府采购合同公开的时间做出了限制,即采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

实践中,有的采购人与中标、成交供应商双方并非在同一天签署合同。根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定,这种情况下的合同签订之日应为双方当事人均已签字或者盖章之日。

三、政府采购合同公开的例外情形

本条规定,政府采购合同应当公开,但合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。即政府采购合同内容“以公开为原则、以不公开为例外”。这一规定一方面保障了政府采购信息公开的需要;另一方面也保障了国家利益和公民、法人及其他组织的合法利益,实现了公开与保密之间、知情权与隐私权之间的平衡。《条例》的这一规定与我国其他法律法规的相关规定保持了统一。例如我国《政府信息公开条例》第六条规定:“行政机关应当及时、准确地公开政府信息。”第十四条第四款规定:“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。”《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第二十三条第二款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、做出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”《民事诉讼法》第六十八条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。”

执行本条规定的关键在于,认定“国家秘密”“商业秘密”的具体标准是什么?实践中如何界定政府采购合同中是否涉及“国家秘密”和“商业秘密”?

关于国家秘密,《保守国家秘密法》第二条规定:“国家秘密是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”第九条规定:“下列涉及国家安全和利益的事项,泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的,应当确定为国家秘密:(一)国家事务的重大决策中的秘密事项;(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(四)国民经济和社会发展中的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项;(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(七)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。政党的秘密事项中符合前款规定的,属于国家秘密。”

关于商业秘密,《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第十条对此做了界定,即“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(法发[92]22号)第154条则解释得更为具体:“……商业秘密,主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”

 在对本条“除外”的理解上还应把握一点:政府采购合同中涉及“国家秘密”“商业秘密”的,并不意味着整个合同都可以不公开,对政府采购合同中不涉及“国家秘密”和“商业秘密”的其他内容,仍然应当予以公开。

政府采购合同通常包括以下主要内容:合同当事人的名称或者姓名和住所,合同标的名称、规格型号、数量、单价及合同价款、质量要求,服务要求,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法等。在这些合同内容中,可能涉及国家秘密、商业秘密的主要有:合同当事人的名称或者姓名和住所,合同标的单价及合同价款,履行期限、地点和方式等。由于有些国家机关职责地位重要或者单位性质敏感,实践中,一些观点认为,采购人的名称和住所、合同履行地点、合同项目具体细节等内容涉及国家秘密。不过,《政府采购法》第八十五条规定:“……涉及国家安全和秘密的采购不适用本法。”由于《政府采购法》已经排除了涉密项目的法律适用,因此,对于政府采购合同来说,合同当事人的名称或者姓名和住所,合同项目具体细节,履行期限、地点和方式等内容,一般不涉及国家秘密。关于合同标的单价及合同价款等,供应商出于销售策略等考虑一般不希望公开,有的供应商甚至还会对其销售价格采取保密措施,供应商往往宣称这些内容是它们的商业秘密。尽管在一般商业领域,这些内容有可能成为商业秘密,但是对于政府采购来说,供应商愿意参加政府采购项目竞标,就表示其已经同意遵守政府采购的规则,包括政府采购的信息公开要求。根据《条例》第四十三条第三款,合同标的名称、规格型号、数量、单价及合同金额等内容在中标成交结果公告中已经公开,因此,对于政府采购合同而言,上述内容已经不再是商业秘密。

根据本条规定,政府采购合同公开的责任主体为采购人。因此,在实际执行中,关于政府采购合同是否涉及以及哪些内容涉及国家秘密、商业秘密,应当由采购人依据法律的相关规定具体判定。

需要注意的是,尽管本条规定的合同公开“除外”内容没有提到个人隐私,但是根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《民法通则》等法律以及相关司法解释中关于保护公民个人隐私权的规定,未经公民许可,不得擅自公开涉及公民个人隐私的信息。上文提到的政策法规也明确规定,行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。因此,实践中,采购人在公开政府采购合同时,应当注意对个人隐私权的保护。如果合同中涉及个人隐私内容,则不能擅自公开。例如,为方便联系,一般合同的落款中都含有合同双方当事人的联系人姓名、联系方式等个人信息。在公开政府采购合同时,应当先对这些属于个人隐私的部分内容进行屏蔽处理,或者征得权利人同意。

第五十一条[采购资金支付]

采购人应当按照政府采购合同规定,及时向中标或者成交供应商支付采购资金。

政府采购项目资金支付程序,按照国家有关财政资金支付管理的规定执行。

[释义]本条是关于支付采购资金的规定。

一、采购人应当及时支付采购资金

无论是根据《合同法》还是社会的公序良俗,及时支付合同价款都是买受人的一项最基本义务。《合同法》第一百五十九条至第一百六十一条规定,买卖合同的买受人应当按照约定的数额、地点和时间支付价款。第二百八十六条甚至规定,建设工程合同的发包人逾期不支付的,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价成者拍卖的价款优先受偿。《条例》之所以重申采购人应当按照合同及时支付采购资金这一基本要求,是因为拖欠合同价款的现象危害很大,且这一现象在实践中并不少见。

个别合同的当事人之间未及时支付合同价款,一般尚不至于产生大的危害。但是,如果资金拖欠波及面广、规模大,形成连锁反应,则会严重影响企业生产经营的正常进行,进而影响经济发展,甚至引发严重的社会问题。20世纪90年代,中国经济进行治理整顿,其核心问题就是清理“三角债”。21世纪初,由于接连发生企业特别是建设领域企业拖欠农民工工资而引发群体性事件、严重影响社会稳定问题,国务院办公厅曾下发《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电[2010]4号),要求从源头上治理发包方拖欠工程款所导致的拖欠农民工工资问题。政府采购合同的采购人是国家机关、事业单位和团体组织,采购人如果不及时支付采购资金,将会严重损害政府信用。政府采购使用的是纳入预算管理的财政性资金,本来不应该存在资金拖欠问题。实践中,少数采购人之所以不及时支付采购资金,往往是为了借机“吃拿卡要”,这种行为严重败坏了社会风气。因此,《条例》专门强调采购人应当及时支付采购资金这一要求,是很有必要的。

二、政府采购项目资金支付的管理要求

在财政资金的支付管理上,国库集中支付是市场经济国家普遍采用的一种支付管理方式。与传统的财政资金层层拨付制度相比,国库集中支付的资金流转链条短、速度快、支付程序简洁,从根本上解决了财政资金多环节拨付、多头管理、多户头存放的弊端,有效防止了对财政资金的挤占、挪用和截留,提高了财政资金的使用效益。国库集中支付制度与部门预算、政府采购被称为财政支出制度改草的“三驾马车”,是近年来我国财政体制改革的重点。在各种财政支出中,其中政府采购支出又是最早实行国库集中支付改革的。2010年,国务院办公厅下发《关于财政国库管理制度改革方案有关问题的通知》(国办函[2001]18号),明确了我国财政国库管理制度改革方案。目前,国库集中支付已经成为我国财政资金支付的基本方式。

国库集中支付包括财政直接支付和财政授权支付两种方式。财政直接支付是由财政部门开具支付令,通过国库单一账户体系,直接将财政资金支付到收款人(即商品和劳务供应者,下同)或用款单位账户。财政授权支付是预算单位根据财政授权,自行开具支付令,通过国库单一账户体系将资金支付到收款人账户。财政直接支付的程序是:预算单位按照批复的部门预算和资金使用计划,向财政国库支付执行机构提出支付申请,财政国库支付执行机构根据批复的部门预算和资金使用计划及相关要求对支付申请审核无误后,向代理银行发出支付令,并通知中国人民银行国库部门,通过代理银行进入全国银行清算系统实时清算,财政资金从国库单一账户划拨到收款人的银行账户。财政授权支付的程序是:预算单位按照批复的部门预算和资金使用计划,向财政国库支付执行机构申请授权支付的月度用款限额,财政国库支付执行机构将批准后的限额通知代理银行和预算单位,并通知中国人民银行国库部门。预算单位在月度用款限额内,自行开具支付令,通过财政国库支付执行机构转由代理银行向收款人付款,并与国库单一账户清算。

国库集中支付是一项复杂的系统工程,它要以建立和完善部门预算为先决条件,以建立国库单一账户体系为支撑,以建立严格的监督管理和控制体系等为保障,制度改革很难一蹴而就。由于我国财政国库管理制度改革还在进行当中,财政资金支付管理的相关规定还会不断调整与完善,因此,《条例》只是规定政府采购项目资金支付程序要按照国家有关财政资金支付管理的规定执行,而没有点明财政资金支付管理的具体制度名称。

 

 

第六章  质疑与投诉

第五十二条[询问和质疑答复]

采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问做出答复。

供应商提出的询问或者质疑超出采购人对采购代理机构委托授权范围的,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。

政府采购评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问和质疑。

[释义]本条是关于供应商询问和质疑答复的规定。

一、答复询问的时限

《政府采购法》第五十一条对政府采购活动事项的询问与答复做出了规定,即供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时做出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。《政府采购法》对采购人答复供应商询问没有明确具体的时间要求,为了防止采购人或采购代理机构消极对待供应商的询问,拖拖拉拉或者敷衍了事,不仅延缓问题的解决,甚至引发不必要的纠纷。《条例》对采购人或者采购代理机构答复询问的时间进行了细化规定。考虑到采购人或采购代理机构面对的供应商较多,而且对供应商询问的事项可能需要一定的时间进行研究,有些事项采购代理机构还要与采购人协调并达成一致后才能提出答复意见,因而答复询问需要一定的时间。同时,考虑到相对质疑、投诉等严肃的法律程序来说,询问本身就是一种简易、便捷的沟通和问题解决方式,为了不影响采购活动的正常进行,采购人答复的时间也不宜过长。因此,《条例》综合考虑各方面的因素,确定了答复询问的时限为三个工作日。

在对本条有关询问答复的理解上应注意以下三点:

第一,采购人或采购代理机构应当从保证政府采购活动正常进行、预防和减少供应商质疑投诉、树立政府部门良好形象、维护供应商合法权益的高度,认真对待供应商的询问,并依法、及时、准确、实事求是地做好答复工作。

第二,并不是供应商的任何询问,采购人或采购代理机构都必须做出答复。只有供应商依法提出的询问,采购人或采购代理机构才有义务如期做出答复。例如,如果供应商询问的是评标委员会成员的具体评分情况等依法应当保密的内容,或者是其他投标人投标文件中的商业秘密等内容,采购人或采购代理机构就应依法不予答复。当然,即使供应商询问的是不合理甚至不合法问题,采购人或采购代理机构也应当在三个工作日内耐心、细致地说明不予答复的理由和依据。

第三,考虑到在充分保障供应商对政府采购事项的知情权以及对政府采购活动的监督权的同时,要兼顾询问及答复的简便性,及时性,以提高采购效率,《政府采购法》和《条例》对询问以及询问答复的形式都没有提出要求。因此,在实际操作中,询问及答复既可以采取信函、电子邮件、传真等书面形式,也可以采取电话、面谈等口头方式。

二、答复询问、质疑的责任主体

根据《政府采购法》第二章“政府采购当事人”第十五条至第二十条,不管是集中采购机构还是其他采购代理机构,都是受采购人的委托进行采购,它们与采购人之间是委托代理关系。委托代理关系的法律特征是:代理人在委托人的授权范围内行使代理权,实施代理行为;委托人的利益依赖于代理人的行为;代理人以委托人的名义实施行为,其行为的法律后果由委托人承担。因此,《政府采购法》第五十一条至第五十三条规定,供应商询问和质疑的对象以及答复询问和质疑的责任主体都是采购人,而不是采购代理机构。

但是,考虑到在采购人委托采购代理机构采购的情况下,具体采购事项都是采购代理机构在操作,如制作和发布采购信息及采购文件,进行澄清答疑,接受投标,组织开标、评标,公布中标或成交结果等,采购人对采购活动事项的具体细节,一般不可能完全了解和掌握。如果供应商对采购活动事项提出询问或者质疑,只能向采购人提出,而不能直接向采购代理机构提出的话,不仅对询问和质疑答复的及时性产生不利的影响,而且给采购人增加了不必要的困难和负担。因此,《政府采购法》第五十四条特地赋予了采购代理机构对供应商询问或者质疑做出答复的职责。不过,根据委托代理关系的法律属性,《政府采购法》在赋予采购代理机构答复供应商询问或者质疑这一职责的同时,规定采购代理机构只能就采购人委托授权范围内的事项对供应商向其提出的询问或质疑做出答复。

《政府采购法》实施后的实践中,在采购人委托采购代理机构采购的情况下,由于出面组织采购活动的是采购代理机构,因此,无论采购人是否就答复供应商询问或质疑做出委托,或者委托授权的具体范围是什么,供应商往往都习惯于向采购代理机构提出询问或质疑。而采购人出于怕麻烦或者规避责任等心理,在委托采购代理机构采购的情况下,一般也都尽可能全权委托采购代理机构答复供应商的询问或质疑。如果任由这种情况长期延续下去,采购人作为责任主体其应有的责任意识有可能逐渐淡化。

本条第二款规定,对超出采购人委托授权范围的询问或者质疑,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。这一规定实际上暗含了以下几层意思:第一,突出了采购人在答复供应商询问、质疑方面的主体地位及责任。除了委托授权范围内的询问或质疑由采购代理机构答复外,其他的应由采购人负责答复。第二,强调了采购代理机构只能在采购人委托授权范围内答复供应商的询问或质疑,对超出采购人委托授权范围的询问或者质疑,采购代理机构不得越权代理采购人答复。第三,采购代理机构在接受采购委托时,应当与采购人商定代理答复询问或质疑的具体采购事项范围。按照权责对等的原则,对于不适合或者不应当由采购代理机构答复的询问和质疑事项,应当在委托代理协议中明确由采购人自行答复。例如,针对政府采购领域存在的突出问题,《条例》根据实践需要,将政府采购的管理重心由以往的程序控制调整到了采购需求和履约验收管理上来。《条例》第十一条明确了采购人“科学合理确定采购需求”的责任,第十五条规定了确定采购需求的具体要求。由于采购需求的制定权在采购人,采购需求的责任主体也是采购人,而且采购人对采购需求的理解和把握无疑也是最全面、最深刻的,因此,有关采购需求方面的询问或质疑,最合适的答复者应为采购人。第四,供应商向采购代理机构提出的询问或者质疑超出采购人委托授权范围的,采购代理机构只要履行告知义务,即告知供应商向采购人提出即可,而不必先受理然后再转交采购人。

三、评审专家应当配合答复询问和质疑

本条第三款明确了政府采购评审专家配合采购人或者采购代理机构答复供应商询问和质疑的法定义务。实践表明,评审专家在保障政府采购工作的公正性和严肃性、提高评审工作质量方面发挥了重要作用,绝大多数评审专家都能客观、公正、审慎地履行评审职责。但是,由于评审制度设计不全面、专家权责不对称等原因,少数评审专家不按照采购文件规定的评审方法和标准进行评审,甚至违背评审专家的职业操守进行不公正评审的现象时有发生。按照《政府采购法》关于政府采购评审以及定标的制度设计,评审专家享有评审以及推荐中标、成交候选供应商的权利,采购人只能按照评审委员会推荐的中标、成交候选人顺序确定中标、成交供应商,或者事先授权评审委员会直接确定中标、成交供应商。也就是说,评审专家直接或间接掌握了政府采购活动中最关键的授标权。但是,由于评审专家只是以个人身份临时性参加评审,评审所得的报酬有限,因而《政府采购法》所规定的评审专家的法律责任较为有限。同时,由于评标委员会或评审小组是集体决策制,即使评审结果不公正,对评审专家的责任追究也较难实现。为了改变评审专家权责不匹配的现象,财政部在《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)、《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)等政府采购规范性文件中,规定了政府采购评审专家有协助采购人或者采购代理机构答复供应商询问和质疑的义务。主要目的就是发挥供应商对评审专家的监督作用,促进评审专家客观、公正、审慎地履行评审职责。同时,实践中,供应商的询问尤其是质疑多数都是针对政府采购项目的评审过程和中标、成交结果的,政府采购评审专家具有专业优势,又直接从事项目评审活动,对评审过程中的相关情况最为熟悉,对各供应商投标文件、谈判响应文件或报价文件的优缺点最为了解,由参与项目评审的专家来配合答复供应商的询问和质疑,往往更有针对性和有效性,有利于提高答复的质量,更好地达到释疑解惑、化解矛盾、平息纷争的效果。这一规定经过多年的实施,在实践中取得了良好的效果。由于规范性文件的法律层级和稳定性较低,《条例》把这一成熟有效的制度措施吸收进来,上升为行政法规。

第五十三条[质疑时效期间的起算]

政府采购法第五十二条规定的供应商应知其权益受到损害之日,是指:

(一)对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;

(二)对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;

(三)对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。

[释义]本条是关于供应商提出质疑的法定期限起算时间的规定。

一、设定质疑时效的目的和意义

政府采购活动是一个连续不断的过程,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,应当及时提出质疑;否则,就可能给采购过程的连续性带来不利影响。同时,供应商及时提出质疑,在质疑事项成立的情况下,采购人或采购代理机构还能及时地依法纠正,从而避免供应商的合法权益受到进一步的损害乃至无可挽回。例如,供应商认为招标文件中的某项技术参数具有倾向性、排他性,假如供应商在获取招标文件后及时对此提出质疑,采购人或采购代理机构经查证、核实,发现供应商的质疑情况属实,可以通过对招标文件进行澄清、修改的方式,及时修正具有倾向性、排他性的技术参数。假如供应商是在开标之后甚至中标结果公告之后再对此提出质疑,即使采购人或采购代理机构有心修正也为时已晚,强行修正势必扰乱采购活动的正常进程,并且可能给其他供应商的合法权益带来损害。可见,质疑的及时性不仅有利于保障采购活动的连续性,提高采购效率,降低纠错成本,而且还能更有效地保护质疑供应商以及参与采购活动的其他供应商的合法权益。因此,《政府采购法》第五十二条为供应商提出质疑设定了一个时限,即供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑。

二、质疑时效期间的起算

 “知道或应当知道权利被侵害”,是我国立法普遍采用的、关于法律时效期间起算点的确认标准。例如,《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害之日起计算……”《合同法》、《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)、《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)等许多法律祭文以及司法解释中,也都存在这一标准。“知道或应当知道”从字面上理解很简单,不过,作为一个法律术语,其内涵实际上比较复杂。“知道”是指权利人主观上知道自己权利被侵害的事实;“应当知道”则是一种法律的推定,指基于客观之情事及一般民众、法人根据其智识经验应尽的注意义务。权利人应当知悉其权利被侵害的事实,但因其自身过失而未知情,在该情形下,法律推定其知道其权利受到侵害。

 “知道”尤其是“应当知道”,是一种主观判断,要有相应的证据来支撑,理论上虽然比较清晰,但实践中往往难以把握。采购人或采购代理机构对供应商说“你应当知道”,供应商说“你凭什么说我应当知道?”采购人或采购代理机构不容易说清,供应商也不容易服气。为保障供应商依法维护自身权益,并提高可操作性,《条例》区分“采购文件”、“采购过程”“中标或者成交结果”这三类不同的可质疑事项范围,分别细化规定了质疑时效的具体起算时间。

三、质疑采购文件的时效起算

(一)可质疑采购文件的范围及质疑时效期间的起算

“对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日”,这一条款包含以下两方面含义:

第一,并非所有的采购文件供应商都可对之提出质疑。关于采购文件,其范围有广义和狭义之分。按照《政府采购法》第四十二条第二款,采购文件泛指采购过程中形成的有关书面资料,包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。不过在实践中,采购文件往往特指招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书、竞争性磋商文件和资格预审文件。

采购活动记录、定标文件是采购人或采购代理机构的内部资料,采购预算是财政部门按照国家有关预算管理的规定对采购人的批复,显然对这些采购文件不可提出质疑。根据《政府采购法》有关质疑与投诉的规定,质疑答复、投诉处理决定也是不可质疑的采购文件。政府采购合同适用《合同法》,供应商如果对验收证明有异议,应当按照解决合同争议的途径处理,因此,验收证明不属于可质疑的采购文件。评标标准、合同文本是可以质疑的,但它们一般都已包括在招标文件、竞争性谈判文件和询价通知书之中。投标文件除开标及中标时公开的内容外,其他内容不会对外公开,评估报告对外公开的仅仅是中标、成交公告所包含的内容。投标文件和评估报告也不属于可质疑的采购文件(对投标文件和评估报告的公开内容可以提出质疑,但这些质疑应归属于对采购过程或者对中标、成交结果的质疑)。除《政府采购法》第四十二条第二款所列举采购文件外,实践中还有两类重要的采购文件,即招标、谈判、询价、磋商、资格预审公告以及招标文件、谈判文件、询价通知书、磋商文件、资格预审文件的澄清、修改、补充文件。对这两类采购文件是可以提出质疑的。不过,从法律性质上来说,澄清、修改、补充文件本身就属于招标文件、谈判文件、询价通知书、磋商文件、资格预审文件的组成部分。

综上,可质疑的采购文件主要是指招标、谈判、询价、磋商、资格预审公告以及招标文件、谈判文件、询价通知书、磋商文件、资格预审文件(包括属于其组成部分的澄清、修改、补充文件和评标标准、合同文本等)。

第二,对采购文件质疑的时效期间起算日期为供应商收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日。根据《政府采购法》《条例》以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)、《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)等政府采购法律法规和部门规章,供应商获取上述可质疑采购文件的方式有两种:一种是公告;另一种是供应商通过点对点方式直接从采购人或采购代理机构处获取。对于以公告方式发布的采购文件,质疑时效期间的起算日期为公告期限届满之日。对于以点对点方式发布的采购文件,供应商收到采购文件之日就是质疑时效期间的起算日期。

随着政府采购电子化的迅猛发展和政府采购透明度要求的不断提高,目前在政府采购实践中,招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书等采购文件以公告形式发布、由潜在供应商自行下载的做法越来越普遍。在这种情况下,采购文件既以公告方式发布,又以点对点方式发布,质疑时效应当如何计算呢?这种情况的质疑时效期间起算日期应当为供应商实际下载采购文件之日。因为从《政府采购法》“知道或者应知其权益受到损害”这一法律推定来看,“知道”是比“应知”更优先、更确定的一种推定。在这种情况下,供应商收到采购文件之日早于或等于采购文件公告期限届满之日,而供应商下载采购文件后就表明其已经“知道”。

(二)“公告之日”与“公告期限届满之日”的取舍

在《条例》起草过程中,对于采购文件的质疑时效期间起算问题存在一定争议。一种观点认为,对采购文件质疑的时效期间起算日期应当为供应商收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日。理由是:采购文件公告发布后,潜在供应商知悉采购公告客观上需要一定的时间,如果从采购文件公告一发布就视为供应商“知道或者应当知道”,对供应商而言有失公平。另一种观点认为,对采购文件质疑的时效期间起算日期应当为供应商收到采购文件之日或者采购文件公告之日。理由是:第一,按照我国立法普遍采用的、关于法律时效期间起算点的确认标准,对于以公告形式发布的有关信息,公告之日就是相关权利人“知道或应当知道权利被侵害”之日。采购文件以公告形式发布后,供应商因未及时关注等原因,实际知悉采购文件的日期比公告日期迟的,属于供应商自身的过失,不应影响质疑时效期间的起算日期。第二,《政府采购法》《条例》以及现行的政府采购规章等均没有关于采购文件公告期限的任何规定;《招投标法实施条例》第十六条对资格预审公告和招标公告的期限做出了间接规定,即“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”但是,《招标投标法实施条例》所规定的异议、投诉制度与《政府采购法》的质疑、投诉制度在时效计算等许多方面都有重大区别。《招标投标法实施条例》第二十二条规定:“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内做出答复;做出答复前,应当暂停招标投标活动。”《招标投标法实施条例》对有关资格预审文件和招标文件的异议提起期限结合招标程序环节做出了规定,基本不影响招标工作的效率。《政府采购法》第五十二条规定供应商“在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内提出质疑”,七个工作日的规定,已经考虑到了供应商获悉公告所需的合理时间。如果再加上采购文件公告期限,供应商可在公告期限届满后的七个工作日内提出质疑,那么,长期困扰政府采购工作的采购效率问题将进一步凸显。综合多方面的因素,从保障公平竞争的角度出发,《条例》最终采纳了前一种意见。关于各类采购文件公告的公告期限,将由国务院财政部门另行明确。

四、质疑采购过程的时效起算

对采购过程提出质疑的,质疑时效期间的起算日期为各采购程序环节结束之日。采购过程,是指从采购项目信息公告发布起,到中标、成交结果公告止,采购文件的发出、投标、开标、评标、澄清、谈判、询价等各个采购程序环节。例如,对招标公告环节提出质疑的,质疑时效期间的起算日期就是招标公告结束之日(实践中需要注意的是,有关招标、竞争性谈判、询价等采购公告的质疑,视供应商质疑内容的不同,质疑时效的起算时间是不同的。如果是对采购公告这一采购环节的质疑,比如对采购公告发布渠道、发布期限的质疑,那么应属于对采购过程的质疑,质疑时效期间的起算日期应为采购公告结束之日;如果是对采购公告内容的质疑,比如对采购公告中供应商资格条件的质疑,那么应属于对采购文件的质疑,质疑时效期间的起算日期应为供应商收到采购文件之日或者采购公告期限届满之日。在上文所述的招标文件、竞争性谈判文件、询价通知书等采购文件以公告形式发布、由潜在供应商自行下载的情况下,二者的质疑时效期间起算日期是不同的);对现场踏勘或招标答疑环节提出质疑的,现场踏勘或招标答疑结束之日就是质疑时效期间的起算日期;对开标过程提出质疑的,开标结束之日就是质疑时效期间的起算日期;对谈判过程提出质疑的,谈判结束之日就是质疑时效期间的起算日期。

五、质疑中标或成交结果的时效起算

对中标或成交结果提出质疑的,质疑时效期间的起算日期为中标或成交结果公告期限届满之日。在《条例》起草过程中,对于中标或者成交结果的质疑时效期间起算问题也存在与质疑采购文件一样的争议。一种观点认为,对中标或者成交结果质疑的时效期间起算日期应当为供应商收到中标、成交结果之日或者中标、成交结果公告期限届满之日。理由是:中标或者成交结果公告发布后,潜在供应商知悉中标或者成交结果客观上需要一定的时间,如果从中标或者成交结果公告一发布就视为供应商“知道或者应当知道”,对供应商而言有失公平。另一种观点认为,对中标或者成交结果质疑的时效期间起算日期应当为供应商收到中标、成交结果之日或者中标、成交结果公告之日。理由是:第一,按照我国立法普遍采用的、关于法律时效期间起算点的确认标准,对于以公告形式发布的有关信息,公告之日就是相关权利人“知道或应当知道权利被侵害”之日。中标或者成交结果以公告形式发布后,供应商因未及时关注等原因,实际知悉中标或者成交结果的日期比公告日期迟的,属于供应商自身的过失,不应影响质疑时效期间的起算日期。第二,《政府采购法》《条例》以及现行的政府采购规章等均没有关于中标或者成交结果公告期限的任何规定,只有《招标投标法实施条例》第五十四条对中标候选人的公示期做出了规定,即“依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人,公示期不得少于3日。”第五十四条第二款规定:“投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的,应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内做出答复;做出答复前,应当暂停招标投标活动。”由此,对有关中标结果的异议,《招标投标法实施条例》规定投标人只能在3天的中标候选人公示期内提出,对招标工作效率的影响也非常小。而《政府采购法》第五十二条有关七个工作日质疑的规定,已经考虑到了供应商获悉公告所需的合理时间,如果再加上中标或者成交结果公告期限,将会降低政府采购采购效率。综合多方面的因素,从最大限度地保障供应商权利的角度出发,《条例》最终采纳了前一种意见。关于中标或成交结果公告的公告期限,将由国务院财政部门另行明确。

六、期间的计算

关于质疑时效期间的计算,实践中还存在一些疑惑,比如,质疑时效期间起算日期的当天是否计算在七个工作日之内?供应商以邮寄或快递方式递送质疑文书的,质疑时效期间如何计算……对于这些问题,《条倒》并没有明确,不过,关于期间及其计算问题,我国的《民法通则》等一些基本法律对此有明确的规定。例如:

《民法通则》第一百五十四条规定:“民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。规定按照小时计算期间的,从规定时开始计算。规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的,以休假日的次日为期间的最后一天。期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的,到停止业务活动的时间截止。”

《民事诉讼法》第八十二条规定:“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日,不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间。诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第一百零三条规定:“期间以时、日、月计算。期间开始的时和日不算在期间以内。法定期间不包括路途上的时间。上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期。期间的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期满日期,但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间,应当至期满之日为止,不得因节假日而延长。”

《行政诉讼法》第一百零一条也规定,人民法院审理行政案件,关于期间等方面的规定,《行政诉讼法》没有规定的,适用《民事诉讼法》的相关规定。

从上述规定可以看出,尽管由于实体法与程序法、民事法律与刑事法律的区别,几部法律在侧重点和细节上略有差别,但以下三点是基本相同的:第一,期间以日计算的,期间开始的日不计算在期间内。第二,期间届满的最后一日是节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。第三,期间不包括在途时间,诉讼文书在期满前交邮的,不算过期。关于期间及其计算方法的上述法律规定为社会所熟知,可谓深入人心。由于《政府采购法》及《条例》对此都没有特别规定,在实践中,对于质疑时效期间的计算,应当参照这些规定执行。

由于政府采购质疑、投诉的时效期间是以工作日计算,因而上述第二点不具参照意义,但对其他两点应当参照执行。即:质疑、投诉的时效期间应当从起算日期的次日开始计算;质疑、投诉文书在期满前交邮的,不算过期。例如,某采购项目于2014年6月10日(星期二)10:00开标,当天上午开标结束,如果有供应商对开标过程提出质疑,则质疑时效期间应当是从6月11日(星期三)至6月19日(星期四)的7个工作日。假如供应商是以邮寄方式递送质疑函,采购人或采购代理机构于6月21日才收到,只要有邮戳等能证明供应商的质疑函是在6月19日以前(含6月19日)发出的依据,采购人或采购代理机构依法仍然应当受理。

第五十四条[暂停签订或暂停履行合同]

询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当中止履行合同。

[释义]本条是关于询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果时暂停签订或暂停履行合同的规定。

一、暂停签订或暂停履行合同的必要性

质疑、投诉制度是对供应商的救济制度,它的根本目的是保障参与政府采购活动的供应商的合法权益不受非法损害。而有机会参与政府采购活动并有机会赢得政府采购合同,并且在采购活动中自始至终得到公平对待,也就是获得公平的商业机会,是供应商在政府采购活动中的最大合法权益。因此,质疑、投诉制度的重点在于保障供应商的商业机会。

政府采购活动具有很强的时效性、程序性和不可逆性。采购程序一旦开始,除非遇到“项目废标”等特殊情况,否则一般不会无故中止。而供应商从发现问题到提出询问、质疑需要一定的时间,采购人或者采购代理机构研究答复询问、质疑也需要一定的时间。因此,等到采购人或者采购代理机构查证后发现供应商询问、质疑事项属实,需要纠正采购活动中的违法违规行为时,一些违法违规行为却往往已经无法纠正。这种现象在有关中标、成交结果的质疑中表现尤为明显。因为按照《政府采购法》及《条例》第四十三条第二款的规定,政府采购的中标、成交结果是“公告”而非“公示”(这一点不同于《招标投标法实施条例》的规定),公告之日就已经可以签订政府采购合同。例如,某政府采购项目中标结果公告后,供应商质疑某位评审专家依法应当回避而未进行回避,并影响了中标结果。采购代理机构经查证后发现情况属实,原中标结果依法应认定为无效。但是,发布中标公告的同时中标通知书即已发出。由于采购的是通用产品,中标供应商拿到中标通知书后次日就与采购人签订了合同并已交货。此时重新招标已经不可能。值得警惕的是,实践中还有一种更不好的现象,少数采购人在发生供应商质疑或者估计可能会发生质疑的情况下,为了防止“夜长梦多”,甚至有意抓紧签订合同并赶紧履行,以早日“生米煮成熟饭”,造成既成事实。如果任由这种现象存在,不仅难以真正保护供应商的合法权益,而且政府采购法律的公正性和严肃性也将受到挑战。因此,为了给询问、质疑供应商保留商业机会,让供应商得到实质性救济,《条例》规定,如果询问或者质疑事项可能影响中标、成交结果,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的,应当暂停履行合同。

二、暂停签订或暂停履行合同与投诉阶段暂停采购活动的关系

《政府采购法》第五十七条规定:“政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。”在理解上,要注意本条规定的暂停签订或履行合同与《政府采购法》第五十七条所规定的“暂停采购活动”的区别与联系。二者的区别在于:首先,本条规定的暂停签订或履行合同是在询问、质疑阶段;而《政府采购法》第五十七条所规定的暂停采购活动是在投诉处理阶段。其次,本条规定的暂停签订或履行合同是由采购人酌情自主做出的行为,它是采购人的法定义务;而《政府采购法》第五十七所规定的暂停采购活动是由财政部门酌情决定的,采购人或采购代理机构是按照财政部门的通知执行。第三,本条规定的“暂停”仅限于暂停签订合同或暂停履行合同;而《政府采购法》第五十七条所规定的暂停采购活动的范围则更广。比如,供应商对招标资格预审结果不服而提起投诉,财政部门在初步审查后认为投诉事项可能成立,假如此时采购过程已经进展到即将开标阶段,财政部门就可以通知采购人暂停开标。尽管本条规定与《政府采购法》第五十七条所规定的暂停采购活动有以上区别,但实际上二者之间是有内在联系的。在许多情况下,前者往往是后者的存在基础。因为从一般项目采购过程的正常耗时以及质疑、投诉的相关时限来看,公开招标项目从发布招标公告到签订合同一般在40天左右,非招标项目的采购过程用时一般更短,而提出质疑、答复质疑的法定期限均为7个工作日,提起投诉和投诉处理的法定期限分别是15和30个工作日。如果没有询问、质疑阶段对于合同签订或履行的暂停,投诉阶段的暂停采购活动很可能就无从谈起。按照质疑前置原则及法定职责,在询问、质疑阶段,财政部门不太可能直接介入并要求暂停采购活动。因此,《条例》赋予了采购人在询问、质疑阶段暂停签订合同或暂停履行合同的义务。

如果采购人应当暂停而不暂停,为避免产生不可逆转的后果,质疑供应商可以及时向财政部门投诉,由财政部门在受理投诉后责令采购人立即暂停签订或履行合同。

《政府采购法》和《条例》的上述规定,兼顾了与我国正在进行加入谈判的世界贸易组织《政府采购协定》的接轨。2012年版《政府采购协定》第十八条“国内审查程序”的第七款要求:“每一参加方应当引入或者保持具有以下内容的程序:快速的临时措施,以保持供应商参加采购的机会。该临时措施可以导致采购活动的中止……”

三、暂停签订或暂停履行合同的义务主体为采购人

政府采购合同的主体是采购人与供应商。即使采购人委托采购代理机构代为签订合同,采购代理机构也是以采购人的名义与供应商签订合同,其法律后果仍然是由采购人承担。本书第五十二条的释义中已经解释了采购人与采购代理机构的法律关系,此处不再赘述。因此,本条规定的暂停签订或暂停履行合同的义务主体为采购人,而不包括采购代理机构。

第五十五条[对供应商提起质疑、投诉的要求]

供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

[释义]本条是关于供应商提起质疑、投诉的要求的规定。

一、质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料

(一)立法目的

《政府采购法》所建立的供应商质疑、投诉制度是面向供应商的一种法律救济制度,在制度设计上主要是考虑维护供应商的权益。例如,《政府采购法》第五十二条和第五十五条规定,供应商只要认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,就可以向采购人提出质疑。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的,就可以向同级财政部门投诉。可见,供应商提出质疑和投诉的“门槛”非常低,并且几乎是无成本的。另外,《政府采购法》对于供应商恶意质疑、投诉也没有制定相应的制约措施。这一制度设计表现在政府采购实践中,一个突出的现象是,供应商提起质疑、投诉的随意性较大,无效的质疑、投诉相当多。过度的质疑、投诉不仅影响了采购效率,而且牵扯了采购人、采购代理机构和财政部门的大量精力,虚耗了宝贵的行政资源。

针对上述现象,《条例》参照《民事诉讼法》“起诉必须符合下列条件:……(三)有具体的诉讼请求和事实、理由……”、《行政诉讼法》“提起诉讼应当符合下列条件:……(三)有具体的诉讼请求和事实根据……”等规定,要求供应商质疑、投诉必须有明确的要求并附必要的证明材料。主要考虑就在于:第一,防止供应商滥用质疑、投诉权,影响采购效率。任何权利的行使都是有边界的,质疑、投诉是严肃的法律活动,供应商必须审慎对待。《政府采购法》第五十七条规定,财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。《条例》第五十四条规定,质疑事项可能影响中标、成交结果的,采购人应当暂停签订合同,已经签订合同的应当暂停中止履行合同。可见,质疑、投诉可能导致采购活动的暂停,直接影响采购的正常进程。要求供应商提供必要的证明材料,也就是要求置疑、投诉必须有一定的事实依据,有利于减少质疑、投诉的随意性和盲目性,尤其是对供应商凭空臆测、捕风捉影甚至无中生有、捏造事实恶意进行质疑、投诉的现象起到一定的制约作用。第二,提高质疑答复和投诉处理的针对性,保证工作效率。一旦供应商提出质疑、投诉,采购人、采购代理机构或财政部门就必须进行相应的调查、处理,尤其是投诉属于行政救济手段,财政部门做出投诉处理决定必须经由法定的调查处理程序。明确的请求和必要的证据有助于采购人、采购代理机构和财政部门有针对性地开展调查并做出答复或处理决定,提高工作效率。   

(二)实践中对“明确的请求和必要的证明材料”的把握

质疑答复或投诉处理是围绕当事人的质疑、投诉请求展开的,供应商自己的质疑、投诉请求明确,采购人、采购代理机构才能够有针对性地答复及自我纠正,财政部门才能够准确地定案。质疑、投诉请求是否明白准确、是否有法律和事实依据是决定质疑、投诉案件认定的关键。

质疑、投诉请求指的是供应商在质疑函或投诉书中提出的,要求采购人、采购代理机构或者财政部门对其予以支持的主张,也就是供应商希望通过质疑、投诉所要达到的具体目标。例如,甲供应商参与某政府采购项目投标,其报价最低但未能中标。中标结果公告后,甲供应商先后提出了质疑和投诉。甲供应商的投诉书在罗列了自身投标的各种优势后,最后提出“请求监管部门秉公处理”。这样的投诉请求就是不明确的。类似的实践中比较常见的还有:“为什么我公司不能中标”“政府采购公正性何在”“请采购中心明察”“请监管部门主持公道”等。“明确的请求”一般是请求改变现状,而不是情绪化的质问,也不是空洞的“喊冤”。在上述案例中,如果供应商将投诉请求改为“请贵局依法认定该项目原中标无效,另行确定我公司为中标供应商”,那么就更贴近“明确的请求”这一要求了。

“必要的证明材料”是指能证明供应商的请求成立的必要材料。例如,某采购人有一个1.7万平方米的办公楼物业服务项目招标,招标公告中设定的合格投标人资格条件其中一项为“投标人应当具有一级物业服务企业资质”。乙公司是具有三级物业服务企业资质的供应商,就该项目采购公告向采购人提出质疑:根据《物业服务企业资质管理办法》(建设部令第164号)第八条规定,本项目为5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务,三级资质物业服务企业即可以承接。本项目招标公告中要求“投标人应当具有一级物业服务企业资质”,是以不合理条件排斥潜在投标人。请求贵单位依法将此资质条件修改为“投标人应当具有三级或三级以上物业服务企业资质”。随同质疑函,乙公司提供了该项目招标公告网页打印件以及《物业服务企业资质管理办法》的复印件。在这个案例中,乙公司不仅质疑请求是明确的,而且其所提供的证明材料既包含事实依据又包含法律依据,能够支持其质疑请求,可以认为其已经提供了必要的证明材料。

二、投诉的事项不得超出已质疑事项的范围

供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。这一规定是对《政府采购法》有关质疑是投诉的前置程序这一原则的细化。《政府采购法》第五十五条规定,投诉的主体仅限于“质疑供应商”。也就是说,供应商未经质疑不得提起投诉,这就是质疑前置原则。将质疑作为投诉的前置程序,主要是考虑:一是鼓励供应商与采购人、采购代理机构通过自主协商快速解决争议。有很多质疑事项一般通过采购人、采购代理机构的解释说明即可以得到化解。另外,由于有投诉程序的威慑,采购人、采购代理机构受到质疑后一般会认真审视自己的采购行为,如果确实存在违法违规情形的,很可能会及时进行自我纠正。这样争议可能在萌芽状态就得到解决,不仅避免了争议升级,而且解决争议的速度更快,供应商得到实质性救济(比如得到了参加投标甚至中标的机会)的可能性更大。对供应商而言,这比经过漫长的投诉程序,赢得投诉却失去了商业机会要有意义得多。二是减轻行政负担,以便财政部门有效利用有限的行政资源处理质疑程序无法解决的重大、复杂事项。

质疑前置原则包含以下两层含义:第一,供应商只有在向采购人、采购代理机构提出质疑,并且对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构逾期未答复的,才可以向同级财政部门投诉。第二,供应商投诉的事项必须是已经过质疑的事项。在实践中,由于《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)第七条对质疑前置原则的第一层含义进行了进一步的明确:“供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的,应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意,或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的,供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。”因此,广大供应商和政府采购部门对质疑前置原则的第一层含义的理解和把握都比较到位。但是,对于质疑前置原则的第二层含义,由于缺乏相关的细化规定,在理解和执行上还存在一定的分歧。例如,有些供应商经过质疑程序后,发现自己原先的质疑事项难以成立,或者又有了新的发现,因而投诉时往往在原质疑事项范围之外增加新的投诉事项。对于此类投诉,实践中有少数地方政府采购监督管理部门往往也予以受理。由于这一现象偏离了《政府采购法》关于质疑前置原则的立法本意,为了正本清源,《条例》对此进行了进一步的明确。

第五十六条[对投诉事项的调查]

财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式,必要时可以进行调查取证或者组织质证。

对财政部门依法进行的调查取证,投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况,并提供相关材料。

[释义]本条是关于对投诉事项进行调查的规定。

一、财政部门调查投诉的方式

政府采购投诉制度属于行政救济制度,财政部门做出的投诉处理决定属于具体行政行为。根据《行政诉讼法》和《行政复议法》,判断具体行政行为合法性的基本标准是:(1)行使行政职权的主体合法;(2)合乎法定职权范围;(3)做出具体行政行为的证据确凿;(4)适用法律法规正确;(5)符合法定程序;(6)不滥用职权。行政机关采取的具体行政行为,符合以上条件就是合法的,将得到司法审查机关或者行政复议机关的支持;否则,就构成违法,将被撤销、变更。因此,按照依法行政的要求,财政部门处理投诉必须经由法定的调查程序,在查清事实、证据确凿的情况下才能依法做出投诉处理决定。

(一)书面审查

按照《政府采购法》第四十二条有关采购文件保存的要求,政府采购活动应当有完整反映采购活动过程及各项决策的书面记录。同时,《条例》第五十五条规定,供应商投诉必须附必要的证明材料。因此,通常情况下,发生供应商投诉后,财政部门通过调阅项目采购文件资料,再结合投诉供应商提供的证明材料以及被投诉人、其他利害关系人提供的说明材料,一般就能查清与投诉事项有关的具体事实。有鉴于此,从简化行政程序、节约行政成本的角度出发,《条例》将书面审查作为财政部门调查处理投诉事项的基本方式或者说是“默认”方式。

(二)调查取证

调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要,向有关单位、个人进行调查、收集证据。具有调查取证权的组织主要是公安、工商、质检、检察院、法院等国家机关,其他行政机关依据法律法规的规定在其行政职能业务领域内具有调查取证权。本条规定授予了财政部门在处理政府采购供应商投诉方面的调查取证权。

对于一些比较复杂的投诉案件,有时候仅仅进行书面审查不一定能完全查清事实并获得充分的证据。例如,供应商投诉其他几家供应商共同“围标”或串通投标,或者未中标供应商投诉中标供应商弄虚作假,投标时虚假承诺本企业为小型企业,在评标时获得中小企业优惠待遇从而得以中标。在这种情况下,财政部门运用自身的职权进行调查取证就很有必要。比如,财政部门向被投诉供应商所在地的中小企业主管部门进行调查,以确定其实际的企业规模类型。

(三)组织质证

狭义的质证是仅指诉讼活动中,当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下,对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、与本案争议事实的关联性以及是否有证明力,是否可以作为本案认定案件事实的根据,进行说明和质辩的活动或过程。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[ 2001]第33号)第47条舰定:“证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。”广义的质证则是指在诉讼、仲裁或其他争议解决活动中,双方当事人、代理人及第三人所进行的前述活动。

本条规定的质证属于广义的质证。财政部门处理投诉在必要时组织质证,具有十分重要的意义。首先,质证使投诉处理过程更加公开,有利于保障投诉人、被投诉人及其他利害关系人的知情权、参与权。其次,质证有利于财政部门准确地认定证据,查清事实,从而更加合法、合理地做出投诉处理决定。第三,通过质证,相关各方对争议事实有了更全面的了解,因而财政部门所做出的处理决定更容易得到投诉人、被投诉人及其他利害关系人的接受和认可。

二、相关当事人配合调查的义务

如上所述,本条赋予了财政部门在处理政府采购供应商投诉方面的调查取证权。不过,根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)以及有关法律和行政法规,与公安、工商、质检等行政执法机关依法有权采取诸如查封、扣押、对人身或住宅进行搜查等行政强制措施进行调查取证所不同的是,财政部门虽然也是国家行政机关,但是《政府采购法》及《条例》没有授予它在处理政府采购供应商投诉方面采取行政强制措施进行调查取证的权力。为了减少财政部门调查取证的困难和阻力,本条同时赋予了投诉人和与投诉事项有关的当事人配合财政部门调查取证的法律义务,即财政部门依法进行调查时,投诉人和与投诉事项有关的当事人应当如实反映情况,并提供相关材料。

需要说明的是,这里所称的“与投诉事项有关的当事人”,既包括采购人、采购代理机构和参与了项目采购活动的其他供应商等政府采购当事人,也包括政府采购当事人以外的与投诉事项有关的其他单位及人员,例如项目评审专家、行业主管部门、行业协会、投标产品的制造厂家、投诉事项的有关知情人等。根据投诉事项的不同,有时向虽不属于政府采购当事人但与投诉事项密切相关的其他单位和人员进行调查取证,对于全面查清事实、获得确凿证据十分必要。例如,供应商投诉中标人投标文件中提烘的制造厂家授权书涉嫌伪造。针对这一投诉事项,财政部门直接向中标产品的制造厂家进行查证是最便捷而又有效的。在有关中标或成交结果的投诉中,参与项目评审活动的评审专家往往是最重要的知情人。对于有关投标人企业规模类型的投诉,则需要由企业所在地的县级以上中小企业主管部门出具认定证明。关于有义务配合财政部门调查取证的当事人范围,《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)第十五条的规定更为明确:“对财政部门依法进行调查的,投诉人、被投诉人以及与投诉事项有关的单位及人员等应当如实反映情况,并提供财政部门所需要的相关材料。”

第五十七条[特定情形的投诉处理]

投诉人捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,财政部门应当予以驳回。

财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的,财政部门应当终止投诉处理程序。

[释义]本条是关于几种特定情形的投诉处理的规定。

一、对两种特定情形的投诉应当予以驳回

为了防止供应商恶意投诉,有些国家的政府采购法律中设有投诉保证金制度。不过,我国《政府采购法》中没有此类规定。在《政府采购法》实施十多年来的实践中,由于缺乏有效的制约手段,供应商滥用投诉权利的现象比较普遍。例如,有的供应商只要自己没有中标、成交就要质疑、投诉;有的供应商因自己中标时被其他供应商质疑、投诉,因而在其他供应商中标时为了“报复”而进行质疑、投诉等。这种现象不仅妨碍了政府采购活动的正常进行,影响了政府采购效率,而且会增加行政监管成本,虚耗财政部门有限的政府采购监管资源。更有甚者,有些供应商通过捏造事实、伪造证明材料等恶意进行投诉,严重扰乱了政府采购秩序,损害了社会诚信。有鉴于此,本条第一款针对实践中常见的恶意投诉的两类表现情形进行了规范。

(一)投诉人捏造事实、提供虚假材料进行投诉

投诉人无端捏造事实、提供虚假证明材料进行投诉是实践中最常见的恶意投诉情形之一。尽管投诉是《政府采购法》赋予供应商的一项重要权利,但是任何权利都不是漫无边际的,权利的行使必须合法。第一,在行使权利时要尊重他人的权利。第二,在行使权利时,不得损害国家的、社会的和集体的利益。第三,要在法律允许的范围内行使权利。第四,要以合法的方式行使权利。而投诉人捏造事实、提供虚假证明材料进行投诉,不仅损害被投诉人和与投诉事项有关的其他当事人的合法权益,而且可能损害国家利益和社会公共利益。更严重的是,捏造事实、提供虚假证明材料具有明显的主观恶意,在性质上属于“诬告”,必须坚决加以遏制。因此,《条例》规定,投诉人捏造事实、提供虚假材料进行投诉的,财政部门应当予以驳回。

(二)投诉人以非法手段取得证明材料进行投诉

在刑事诉讼中,有一个著名的非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第五十八条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”之所以要排除非法证据,是因为假如允许将非法取得的证据作为定案证据,尽管它对查明案件的真实情况和定案是有益的,但是却要以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民、法人的基本权利为代价。在政府采购实践中,投诉人利用非法手段获取证据进行投诉的,在投诉案件中占有相当比例。最常见的表现形式是,投诉人采用不正当手段从采购人、采购代理机构或者评审专家处获取政府采购活动中依法应当保密的有关信息和资料,然后以此为依据进行投诉。例如,投诉人通过非法手段从评审专家处获取有关投标文件评审和比较情况、中标候选人推荐情况和评标过程中的其他情况;通过情感联络、利益输送等手段从采购人、采购代理机构处得知其他供应商投标或响应文件中所包含的重要信息甚至商业秘密;利用采购人、采购代理机构对应当保密的有关资料保存不善,投诉人明知属于保密信息,依然进行了浏览、抄录、复制甚至窃取等。投诉人获取这些信息和资料违反了《政府采购法》等法律的禁止性规定,侵害了其他当事人的合法权益,败坏了社会风气,甚至触犯了刑律。综上考虑,《条例》参照非法证据排除规则,做出了相关规定,即以非法手段取得证明材料进行投诉的,财政部门应当予以驳回。

需要说明的是:对于以上两类恶意投诉的情形,其行为后果并不仅限于驳回投诉。为了有效遏制恶意投诉,《条例》第七十三条还专门规定了这类行为的法律责任:“供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其至3年内参加政府采购活动。”

二、财政部门驳回投诉的形式

如果投诉符合法律法规规定的形式要件和内容要件,财政部门予以受理后,经过调查核实判断出属于上述两类情形的恶意投诉的,财政部门应当书面做出驳回投诉的处理决定。

理解本条第一款还需注意一点:财政部门对投诉予以驳回的并非只限于上述两种情形。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第(二)项规定,凡是缺乏事实依据的投诉,财政部门审查后均应予以驳回。只不过,因为上述两种投诉情形性质十分恶劣,在实践中又时有发生,因此《条例》对此专门进行了列举,并明确财政部门对这两种投诉应当予以驳回。

三、对投诉人撤回投诉的处理

财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的,财政部门应当终止投诉处理程序。本条第二款的这一规定主要出于以下考虑:第一,借鉴民事诉讼和行政复议中的原告或行政复议申请人申请撤诉制度,体现了对投诉人行使自身处分权的尊重。《民事诉讼法》第一百四十五条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。”原告申请撤诉,人民法院应当依法进行审查,申请符合条件的,裁定准许撤诉,案件审理终结;申请不符合条件的,裁定驳回申请,案件继续审理。《行政复议法》第二十五条规定:“行政复议决定做出前,申请人要求撤回行政复议申请的,经说明理由,可以撤回;撤回行政复议申请的,行政复议终止。”申请撤回投诉是投诉人对其投诉权利行使处分权的一种自治行为。投诉人是享有投诉权利的主体,它既可以以主张的方式行使权利,也可以以不主张的方式放弃权利。第二,体现了“息诉止纷”的原则。投诉人自愿申请撤回投诉的,财政部门终止投诉处理程序,有利于及时化解矛盾纠纷,实现案结、事了、人和。

对本款的理解必须注意两点:一是投诉人撤回投诉必须采用书面形式,如果投诉人口头做出撤回投诉表示的,财政部门应当告知其书面提出,否则不能按撤回投诉处理。二是只要投诉人书面申请撤回投诉,财政部门就应当终止投诉处理程序。这一点与民事诉讼撤诉制度有所不同。根据民事诉讼撤诉制度,对于人民法院已经开庭审理的案件,原告在判决前,可以撤诉;但是原告撤诉是否准许,应当由人民法院裁定。如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的,不但不能撤诉,还要承担相应的法律后果。但是,需要说明的是,本款规定并不意味着只要投诉人书面申请撤回投诉,财政部门即使发现采购活动中存在违法违规行为,也只能“睁一只眼闭一只眼”。对于投诉人书面申请撤回投诉的案件,假如财政部门发现采购活动中的确存在违法违规行为,影响或可能影响中标、成交结果的,财政部门首先应当按照本款的规定,终止投诉处理程序。随后,财政部门应当根据《政府采购法》第十三条、第五十九条、第六十五条所赋予的政府采购监督管理职责,对在投诉处理过程中发现的采购活动违法违规行为依法进行查处。

第五十八条[投诉处理期限计算与处理决定公告]

财政部门处理投诉事项,需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的,所需时间不计算在投诉处理期限内。

财政部门对投诉事项做出的处理决定,应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。

[释义]本条是关于投诉处理期限的计算以及投诉处理决定公告的规定。

一、检验、鉴定等时间不计入投诉处理期限

为了体现行政监管工作的效率原则,保障政府采购活动的实施进度,适应我国经济社会的发展要求,《政府采购法》第五十六条规定,财政部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项做出处理决定。这一规定明确了投诉处理的期限以及期间计算的起止点,但是对于其中涉及的两个量要时间是否计人投诉处理期限没有明确:一是关于投诉审查受理的时间;二是关于投诉处理过程中可能涉及的检验、检测、鉴定等所需时间。

纵观我国民事、行政、刑事诉讼以及行政复议等法律法规和司法解释,都有关于立案或者审查受理时间的专门规定。立案或者审查受理时间为三至七日不等,均不计入案件的审理期限或行政复议处理期限。例如,《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》(法释[2000] 29号)第六条就是关于各类案件立案时间的规定;《行政复议法》第十七条就是关于行政复议审查受理时间的规定。另外,《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条还明确,民事、行政案件公告、鉴定的期间,民事、行政、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间,刑事案件对被告人作精神病鉴定的期间等均不计人案件审理、执行的期限。

政府采购投诉的受理也必须具备一定的形式要件和内容要件,财政部门收到投诉后要审查投诉是否符合受理条件,并根据审查情况做出受理或者不受理的决定。财政部门从收到投诉到决定是否受理需要有一个审查并做出决定的时间。对符合投诉受理条件并决定受理的,收到投诉书之日即为受理之日。对不符合受理条件的投诉,则要区分情况进行不同处理:有些可直接决定不予受理,有些则要告知投诉人补正相关材料后再决定是否受理,有些也可能受理后根据实际情况需要投诉人补正材料。另外,投诉案件调查处理过程中可能需要进行一些必要的检验、检测、鉴定、专家评审等,而该类工作需要委托有专业资格或者技能的单位或人员完成。上述投诉人补正相关材料的时间以及检验、鉴定等所需要的时间,这些都不是财政部门能够控制的,也不是财政部门通过主观努力就能够减少的。因此,《条例》参考我国有关案件审理期限以及行政复议处理期限等通行规定,明确将投诉人补正材料的时间以及投诉处理中检验、检测、鉴定、专家评审所需时间都不计入财政部门处理投诉的期限。

二、投诉处理决定应当在指定媒体上公告

对于投诉处理决定,《政府采购法》只要求财政部门以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人,而没有要求必须进行公告。但本条第二款规定:“财政部门对投诉事项做出的处理决定,应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告。”主要是基于以下考虑:一是进一步贯彻落实政府采购公开透明的原则,全方位打造阳光采购。不仅采购过程要公开透明,监督管理工作也要公开透明。二是贯彻政府信息公开的要求,推进政务公开,构建阳光政府。《政府信息公开条例》第九条规定:“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:(一)涉及公民、法人或者其他组织切身利益的……(四)其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”按照这一规定,政府采购投诉处理决定的主要内容属于应当主动公开的政府信息。三是规范行政权力行使,促进财政部门依法行政。投诉处理决定的公开,有利于全社会有效监督财政部门政府采购监管权力的行使,防止权力滥用,促进财政部门依法行政和高效运作。四是发挥投诉案例的宣传和警示作用,促进政府采购乃至全社会的诚信体系健康发展。尽管《政府采购法》对公开投诉处理决定没有要求,但是财政部2004年8月出台的《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)第二十三条规定:“财政部门应当将投诉处理结果在省级以上财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。”该规定实施以来的实践表明,财政部门公开投诉处理结果,不仅“以案说法”扩大了政府采购宣传,而且强化了社会监督效果,对不规范操作的采购人及采购代理机构、对恶意投诉的供应商、对“专家不专”甚至有悖职业道德的评审专家等都起到了较好的震慑作用,为净化政府采购环境、促进社会信用体系建设发挥了积极作用。综上,《条例》引入了财政部部门规章中的这一成熟做法,将其上升为了行政法规。

 

 

第七章  监督检查

第五十九条[采购标准]

政府采购法第六十三条所称政府采购项目的采购标准,是指项目采购所依据的经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准等。

[释义]本条是关于采购标准定义的规定。

《政府采购法》第六十三条第一款规定,政府采购项目的采购标准应当公开,但对采购标准未作定义。本条明确规定采购标准是指进行项目采购所依据的经费预算标准、资产配置标准和技术、服务标准等。

一、经费预算标准批复

经费预算标准,指部门预算中政府采购预算及相关的定量定额标准。根据《政府采购法》,政府采购资金为财政性资金,财政性资金是通过预算进行管理的,所以,政府采购资金应当实行预算管理。现阶段预算编制管理体制正处于不断完善过程,实践中仍存在一些问题,主要表现在:预算定量定额标准不完备,项目编制比较粗,不够细化,导致项目不具体,预算不准确,预算执行的随意性较大。反映到政府采购活动上来,就出现无预算采购、重复采购、盲目采购、超标准采购等现象,使得政府确定的目标难以实现,采购质量得不到保证,财政性资金的使用效益低下,还容易滋生腐败。目前,全国各地方都在实施预算编制方法改革,细化政府采购预算是其中的重要内容。

财政部《关于编制2013年中央部门预算的通知》(财预[2012]283号)对中央预算单位认真编制政府采购预算作了规定,要求所有使用财政性资金及其配套资金采购货物、工程和服务的支出必须编制政府采购预算。中央部门要按照国务院关于中央预算单位2013-2014年政府集中采购目录及标准有关要求,对目录中公布的由集中采购机构采购的项目,2013年部门预算中部门集中采购项目,分散采购限额标准以上的货物、服务和工程,如实编报政府采购预算。严格执行有关政府采购政策功能的制度办法,并对节能环保产品,在编制政府采购预算时要予以注明。中央预算单位未按以上要求编报政府采购预算的,不得组织政府采购活动,不得支付资金。对执行中申请变更政府采购方式的,财政部将不予审批。从2013年起,中央预算各部门的预算批复中,无论是公共支出预算还是基本预算,无论是基本支出还是项目支出,无论是政府集中采购项目、部门集中采购项目还是分散采购项目,都需编列采购预算,实现采购品目或项目与预算科目的对应关系。

二、资产配置标准

资产配置标准,是指中央或财政等部门发布的汽车、办公家具以及办公设备等的资产经费标准。资产配置标准包括配置资产的实物数量、价格、性能规格标准等内容。科学合理的资产配置标准,是申报资产购置需求、审编经费预算的重要依据。确定资产配置标准,就是要解决满足单位运行和发展需要配什么样的资产、配多少的问题,即要根据人员编制、单位性质和财力可能,明确各类资产配置的数量、价值和使用年限、性能等参数指标,从而控制资产有效规模,优化资产配置结构,提高资产使用效率。预算单位要以资产配置标准为前提,在认真分析存量资产信息的基础上,通过预算编制与审核,明确各类资产的需求内容和数量。

目前,财政部和各地财政部门已先后制定了办公用房建设和维修标准,公务用车、办公设备和办公家具配置标准,初步形成了资产配置标准体系。如2011年4月财政部发布《关于印发(中央行政单位通用办公设备家具购置费预算标准(试行))的通知》(财行[2011] 78号)。该标准规定了中央行政单位通用办公设备家具的实物量标准和预算标准,包括实物量标准、价格上限标准以及使用年限标准三部分。具体规定了通用办公设备购置费预算标准和办公家具购置费预算标准。通用办公设备购置费预算标准包括台式电脑、笔记本电脑、打印机等八类通用办公设备的实物量标准、价格上限标准和使用年限标准。办公家具购置费预算标准规定:办公桌椅、沙发等十一类办公家具的实物量标准、价格上限标准和使用年限标准。又如《中央国家机关公务用车编制和配备标准的规定》(中办发[2011]2号)规定,一般公务用车配备排气量1.8升(含)以下、价格18万元以内的轿车。根据国家的有关规定,各地财政部门也在推进项目支出定额标准体系建设,制定相关的经费预算标准。

2013年11月中共中央、国务院发布的《党政机关厉行节约反对浪费条例》明确规定,政府采购应当依法完整编制采购预算,严格执行经费预算和资产配置标准,合理确定采购需求,不得超标准采购,不得超出办公需要采购服务。政府采购应当严格执行《党政机关厉行节约反对浪费条例》的规定。采购人在制定采购需求时要严格执行经费预算标准和资产配置标准,不得超标准采购。对由于采购任务的变化,确需调整经费预算标准或资产配置标准的,要按照规定程序报批后才能开展采购。

三、技术、服务标准

在严格执行经费预算标准和资产配置标准的前提下,采购人还应合理确定项目的技术和服务标准。《中华人民共和国标准化法》(以下简称《标准化法》)将标准划分为四个层次——国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。对需要在全国范围内统一的技术要求,应当制定国家标准。国家标准由国家标准化管理委员会编制计划、审批、编号、发布。对没有国家标准又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准。行业标准是专业性、技术性较强的标准。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的要求,可以制定地方标准。对企业范围内需要协调、统一的技术要求、管理要求和工作要求,企业可制定企业内部标准。企业标准要求不得低于相应的国家标准或行业标准的要求。国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,其他标准是推荐性标准,采购人在确定技术或服务标准时,按照国家标准、行业标准;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准。同时,应当以性能和功能性要求列出技术规格,不得规定要求或指明某一特定品牌、商标、商号、专利、版权、设计、型号、特定原产地、供应商的技术规格等。

2014年4月,财政部发布了《关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》(财库[2014] 37号),要求分类推进服务标准研究拟定。根据现行政府采购品目分类,按照服务受益对象将服务项目分为三类:第一类为保障政府部门自身正常运转需要向社会购买的服务。如公文印刷、物业管理、公车租赁、系统维护等。第二类为政府部门为履行宏观调控、市场监管等职能需要向社会购买的服务。如法规政策、发展规划、标准制定的前期研究和后期宣传、法律咨询等。第三类为增加国民福利、受益对象特定,政府向社会公众提供的公共服务。包括:以物为对象的公共服务,如公共设施管理服务、环境服务、专业技术服务等;以人为对象的公共服务,如教育、医疗卫生和社会服务等。同时,要求加强政府采购服务项目采购需求管理,推进制定完整、明确、符合国家法律法规以及政府采购政策规定的服务采购需求标准。第一类中列入政府集中采购目录的服务项目,采购需求标准由集中采购机构提出。其他服务项目的采购需求标准由采购人(购买主体)提出。采购人、集中采购机构制定采购需求标准时,应当广泛征求相关供应商(承接主体)、专家意见。对于第三类服务项目,还应当征求社会公众的意见。各省级财政部门可以根据实际情况,分品目制定发布适用于本行政区域的服务项目采购需求标准。需要说明的是,国家相关部门发布的技术、服务标准都有明确的使用范围或要求。

采购标准是采购人编制采购项目需求,实施采购项目的依据,是保证采购项目质量、完成采购项目任务的基础。采购人或采购代理机构在编制相应需求文件时,对国家有强制执行标准的必须严格执行,对指导性或推荐使用标准应按采购目的及经费预算情况确定合理的需求标准。

第六十条[对集中采购机构的考核]

除政府采购法第六十六条规定的考核事项外,财政部门对集中采购机构的考核事项还包括:

(一)政府采购政策的执行情况;

(二)采购文件编制水平;

(三)采购方式和采购程序的执行情况;

(四)询问、质疑答复情况;

(五)内部监督管理制度建设及执行情况;

(六)省级以上人民政府财政部门规定的其他事项。

财政部门应当制定考核计划,定期对集中采购机构进行考核,考核结果有重要情况的,应当向本级人民政府报告。

[释义]本条是关于集中采购机构考核事项、考核计划和考核结果的规定。

《政府采购法》第六十六条规定,政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。本条补充规定了对集中采购机构的考核事项,同时要求财政部门应当制定考核计划,定期对集中采购机构进行考核。考核结果有重要情况的,应当向本级人民政府报告。

对集中采购机构的考核是政府采购监督管理部门对政府采购活动实施监督的重要手段,明确考核的事项有利于财政部门依法实施考核。根据《政府采购法》和《条例》,对集中采购机构的考核内容主要包括:集中采购机构执行政府采购法律、法规和落实政府采购政策情况;节约资金效果与服务质量情况;集中采购机构内部控制情况等。考核主要是对集中采购机构是否严格执行政府采购法律、法规,落实政府采购政策进行监督检查,并对其执行情况是否达到预期目标进行绩效评价。

一、对集中采购机构的考核事项

(一)政府采购政策的执行情况

《政府采购法》第九条、第十条规定了政府采购的经济和社会发展政策目标,《条例》第六条规定了落实政策目标的具体措施。集中采购机构作为政府专门设立的代理集中采购项目的执行机构,在执行、落实政府采购政策方面应当发挥表率作用,在采购文件编制、评审活动组织中,全面落实法律法规和国务院财政部门制定的各项政府采购政策。例如,强制或优先采购节能和环境标志产品,未经财政部门审批不得采购进口产品,预留给中小企业的项目只接受中小企业参加采购活动,对小型和微型企业在规定的范围内给予价格扣除等。

(二)采购文件编制水平

采购文件是采购活动中重要的法律文件,包括招标文件、谈判文件、磋商文件、询价通知书等,其编制水平直接影响政策实施效果和项目采购质量。编制采购文件既要符合法律、法规和政府采购规章、政策规定,也要符合采购标准和满足采购需求。在实践中,对采购文件大多是采用格式化的文本,往往采购代理机构对编制采购文件不甚重视,将采购人提出的采购需求填入格式文本就认为编制了采购文件。考核时,财政部门应从以下几方面对采购文件进行审查:一是采购文件是否落实经济和社会发展政策目标;二是采购文件对采购项目成交价格或成本进行估算的情况;三是采购文件是否考虑履约风险防控;四是采购文件的整体水平,包括内容是否全面、逻辑是否严密、表达是否严谨、结构是否合理、文字是否通顺等。

集中采购机构应向专业化方向发展。专业化水平不仅体现在操作过程与采购程序的规范,还应体现在采购文件编制,尤其是采购需求的编制和审核把关上。集中采购机构有责任按专业化要求保证需求完整、明确、合规,对采购项目进行经济成本测算及充分考虑履约风险,提出相关合理商务条件及拟定合同文本。

(三)采购方式和采购程序的执行情况

政府采购方式和采购程序的法定性是政府采购的重要特征。《政府采购法》第二十六条对政府采购的方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。《政府采购法》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条分别对邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价的适用情形作了规定,第四章专门规定了政府采购程序。财政部以《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)新认定了竞争性磋商采购方式,并规定了相应的采购程序。《条例》第四章对《政府采购法》规定的采购程序进行了细化,使之更具有可操作性。在政府采购代理工作中,集中采购机构应当严格按照上述法定的采购方式和采购程序执行。

一是根据法律、法规和政府采购规章、规范性文件的规定,结合采购项目实际情况选择采购方式。集中采购机构是否正确执行采购方式,应着重从以下两个方面考核:一方而,公开招标数额标准以下的项目是否未经财政部门审批擅自采用非公开招标;另一方面,选择适用邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购和询价采购方式是否符合政府采购法律法规以及相关制度规定的情形。

二是严格按照法律、法规和政府采购规章、规范性文件规定的采购程序实施采购活动。为保证公平竞争,《政府采购法》和《条例》对采购程序作了明确规定,每种采购方式都有相应的采购程序,特别是招标程序更为复杂,其程序包括资格审查、招标公告或邀请、投标、开标、评标、定标、中标通知等,各环节都有相应的程序规定。竞争性谈判程序包括成立谈判小组、制定谈判文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、确定成交供应商等环节,询价程序包括成立询价小组、确定被询价的供应商名单、询价、确定成交供应商等环节。集中采购机构应当严格按照法定的程序实施采购,任何法定环节的缺失或偏离都可能影响公平竞争,导致采购结果的无效。

(四)询问、质疑答复情况

集中采购机构应当按照《政府采购法》和《条例》的有关规定处理供应商的询问和质疑,依法维护供应商的合法权益。财政部门应当从以下几个方面考核集中采购机构是否依法受理并处理供应商询问和质疑:一是是否拒绝受理供应商依法提出的询问和质疑;二是是否针对供应商的询问、质疑事项进行答复;三是认定的事实是否清楚,适用法律是否正确;四是是否在规定的时间做出答复。

(五)内部监督管理制度建设及执行情况

《政府采购法》第六十一条对集中采购机构的内部监督管理问题做出了规定,即集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约,经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。关于集中采购机构的监督,除了政府采购监督管理部门等外部监督外,集中采购机构的内部监督至关重要。建立健全内部监督管理制度包括诸多方面的内容,最核心的问题就是在集中采购机构内部形成一种相互制衡的约束机制。一是集中采购机构采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。集中采购机构必须明确、合理制定政府采购活动决策和执行程序,并使决策和执行两套程序相互临督、相互制约,决策程序中不能包含执行程序,更不能以执行程序代替决策程序。二是集中采购机构经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。经办采购的人员不能负责采购合同的审核和验收,负责采购合同审核、验收的人员不能经办采购。在实践中,部分集中采购机构人员力量较为薄弱,往往是决策程序与执行程序不分,采购人员与合同审核、验收人员不分,没有建立内部监督制度,或者虽建立有相关制度,但由于认识上的问题往往并未严格执行,难以形成有效的内部监督。

为了进一步提高行政事业单位内部管理水平,规范内部控制,加强廉政风险防控机制建设,2012年11月财政部印发《行政事业单位内部控制规范(试行)》(财会[2012]21号,以下简称《规范》),单位内部控制的目标主要包括:合理保证单位经济活动合法合规、资产安全和使用有效、财务信息真实完整,有效防范舞弊和预防腐败,提高公共服务的效率和效果。遵循的原则包括:全面性原则、重要性原则、制衡性原则和适应性原则。

《规范》第四章第三节还专门规定了政府采购业务控制的内容。具体内容包括:(1)应当建立健全政府采购预算与计划管理、政府采购活动管理、验收管理等政府采购内部管理制度。(2)应当明确相关岗位的职责权限,确保政府采购需求制定与内部审批、招标文件准备与复核、合同签订与验收、验收与保管等不相容岗位相互分离。(3)应当加强对政府采购项目预算与计划的管理。建立预算编制、政府采购和资产管理等部门或岗位之间的沟通协调机制。根据本单位实际需求和相关标准编制政府采购项目预算,按照已批复的项目预算安排政府采购计划。(4)应当加强对政府采购活动的管理。对政府采购活动实施归档管理,在政府采购活动中建立政府采购、资产管理、财会、内部审计、纪检监察等部门或岗位相互协调、相互制约的机制。(5)应当加强对政府采购申请的内部审核,按照规定选择政府采购方式、发布政府采购信息。对政府采购进口产品、变更政府采购方式等事项应当加强内部审核,严格履行审批手续。(6)应当加强对政府采购项目验收的管理。根据规定的验收制度和政府采购文件,由指定部门或专人对所购物品的品种、规格、数量、质量和其他相关内容进行验收,并出具验收书。(7)应当加强对政府采购业务质疑投诉答复的管理。指定牵头部门负责、相关部门参加,按照国家有关规定做好政府采购业务质疑投诉答复工作。(8)应当加强对政府采购业务的记录控制(包括影像资料)。妥善保管政府采购预算与计划、各类批复文件、招标文件、投标文件、评标文件、合同文本、验收证明等政府采购业务相关资料。定期对政府采购业务信息进行分类统计,并在内部进行通报。(9)应当加强对涉密政府采购项目安全保密的管理。对于涉密政府采购项目,单位应当与相关供应商或采购中介机构签订保密协议或者在合同申设定保密条款。集中采购机构可以参照上述规定建立完善的内部控制机制。

(六)省级以上人民政府财政部门规定的其他事项

该项是授权性条款,赋予省级以上人民政府财政部门根据实际情况规定对集中采购机构的其他考核事项。这里所指的“其他事项”是出于立法技术的考虑而设的兜底条款。如2013年8月财政部印发《中央预算单位批量集中采购管理暂行办法》(财库[ 2013]109号),要求集中采购机构按照财政部推进批量集中采购工作安排,及时拟定包括需求标准、评审方式、合同草案条款及采购方式适用标准等内容的实施方案,并按照实施方案组织好采购活动,协调处理履约相关问题,保障批量集中采购活动规范、优质、高效地协调推进。在这种情况下,财政部门就可以将批量集中采购的落实情况列为对集中采购机构进行考核的内容。

财政部门对集中采购机构考核应当事先制定考核计划,并通知集中采购机构。2003年财政部、监察部印发了《集中采购机构监督考核管理办法》(财库[2003] 120号),要求财政部门在考核工作中做到“要求明确,事先通知,程序规范,考核认真”。考核计划应包括考核时间、考核内容、考核要求和考核方法。《条例》规定财政部门应定期对集中采购机构进行考核,但对定期的期间未做出明确规定。根据《集中采购机构监督考核管理办法》规定,定期考核原则上每半年进行一次,具体期间由财政部门根据实际工作情况确定。

集中采购机构考核结果有重要情况的,应当向本级人民政府报告。重要情况是指集中采购机构组织的采购活动存在重大的违法行为、内部管理机制混乱、采购结果严重偏离采购预期目标等。

第六十一条[采购人与采购代理机构之间的相互监督]

采购人发现采购代理机构有违法行为的,应当要求其改正。采购代理机构拒不改正的,采购人应当向本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

采购代理机构发现采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容,或者发现采购人有其他违法行为的,应当建议其改正。采购人拒不改正的,采购代理机构应当向采购人的本级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

[释义]本条是关于采购人与采购代理机构之间相互监督的规定。

这里的采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的采购代理机构。采购人或者采购代理机构发现对方在采购活动中存在违法行为的,应当要求或建议对方改正,拒不改正的,应当向采购人的本级人民政府财政部门报告。

《政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条以及《条例》第六十八条规定了采购人、采购代理机构的违法情形。《政府采购法》第七十四条、第七十五条以及《条例》第六十七条规定了采购人的违法情形。《条例》第六十九条规定了集中采购机构的违法情形。采购人发现采购代理机构存在上述违法情形的,应当要求对方改正;采购代理机构发现采购人存在上述违法情形的,应当建议对方改正。要求或建议改正的违法行为应该是能及时纠正的行为。如果违法行为已经导致实际后果难以改正的,或者对违法行为需要追究法律责任的,采购人、采购代理机构应当向财政部门报告,财政部门依法追究或者移送有关部门追究相关当事人的法律责任。

第六十二条[政府采购评审专家库管理与评审专家职责履行情况的记录]

省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,具体管理办法由国务院财政部门制定。

采购人或者采购代理机构应当对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时向财政部门报告。

[释义]本条是关于政府采购评审专家库管理与评审专家职责履行情况记录的规定。

《政府采购法》未对政府采购评审专家库的管理作明确规定,也未规定评审专家职责履行情况记录与监督管理的内容。本条是对《政府采购法》监督检查内容的补充规定。2003年财政部、监察部联合印发了《政府采购评审专家管理办法》(财库[2003]119号)。该办法确立了“统一条件、分级管理、资源共享、随机选取、管用分离”的评审专家管理制度,规定了评审专家资格管理、评审专家的权利义务、评审专家的使用与管理等内容。《条例》第三十九条规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家。第四十条规定,政府采购评审专家应当遵守评审工作纪律,不得泄露评审文件、评审情况和评审中获悉的商业秘密。第四十一条规定,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。另外,第七十五条补充规定了评审专家的违法情形及应承担的法律责任。

根据《政府采购专家管理办法》,中央和地方都已基本建立了政府采购评审专家库及相关管理制度。但关于政府采购评审专家库的管理和评审专家的监督管理还存在制度上的缺失和监管上的漏洞。实践中存在的主要问题有:一是对政府采购评审专家缺乏有效的制度约束,法律责任不明确,难以追究评审专家对其评审结果所应承担的相应法律责任。二是专家责任心不强。三是“专家不专”的现象较为普遍。由于政府采购涉及面广,需要方方面面的专家参与评审活动,评审专家库中的专家数量和专业覆盖面等难以满足实际需求,导致部分专家与所评审的项目专业不对口,影响评审质量。四是评审专家违法的行为时有发生。主要表现为应回避未回避、收受贿赂等,全国曾发生多起因政府采购评审专家违法犯罪而被追究刑事责任的案件,给政府采购造成极大负面影响。正是因为上述问题,在国务院第75次常务会议审议《条例(草案)》时,李克强总理明确要求《条例》要加大对政府采购评审专家的监管和处罚力度,从制度规则上保I评审专家公平、公正评审。《条例》对评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节作了全面规定。对评审专家实施动态管理,就是要严格按照规定的条件审查入库的专家;围时,对于已经入库的评审专家,要定期审核,确保评审专家能进能出,防止评审专家一定终身。保证评审专家随机产生,是为了防止采购人或采购代理机构倾向性选择评审专家,确保评审专家公正履行评审职责。同于《条例》的体例限制,本条规定对政府采购评审专家的具体办法由国务院财政部门另行制定。

虽然政府采购评审专家由财政部门负责监督管理,但评审专家由采购人、采购代理机构实际使用,评审专家是否能够在政府采购活动中依法履行评审职责,应当由采购人或者采购代理机构对其履行职责情况进行记录,并及时向财政部门报告。记录的情况主要包括:是否遵守评审纪律, 是否按照采购文件规定的评审方法和评审标准进行评审,是否存在明显的倾向性,是否收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利箍,是否明知与供应商存在利害关系而未自行回避,是否泄露评审文件、评审情况或者评审中知悉的商业秘密等。采购人或者采购代理机构发现上述情形应及时要求评审专家改正,同时对上述情况进行记录,及时报告财政部门。

第六十三条[政府采购信用信息平台]

各级人民政府财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构、评审专家的监督管理,对其不良行为予以记录,并纳入统一的信用信息平台。

[释义]本条是关于对供应商、采购代理机构和评审专家进行信用管理的规定。

本条规定有两个方面的内容:一是财政部门和其他有关部门应当加强对参加政府采购活动的供应商、采购代理机构和评审专家的监督管理:二是要对政府采购供应商、采购代理机构和评审专家的不良行为进行记录,并纳入统一的信用信息平台。

供应商是政府采购主要当事人,项目采购的虽终质量取决于供应商的履约状况。《政府采购法》第二十二条对供应商参加政府采购活动的条件作了具体规定,《政府采购法》第七十七条以及《条例》第七十二条对供应商参加政府采购活动的违法情形作了明确规定。财政部门对供应商的监督管理主要包括以下内容:一是监督检查参加政府采购活动的供应商是否符合《政府采购法》第二十二条规定的条件;二是监督检查供应商在参加政府采购活动过程中是否存在《政府采购法》第七十七条以及《条例》第七十二条规定的违法情形;三是对供应商的履约进行监督检查,检查供应商是否存在违约、失信行为。

本条规定的采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的其他采购代理机构。对集中采购机构,除定期考核外,还应当进行日常的监督管理。对其他采购代理机构监督管理的主要内容包括:一是要监督检查其是否依法承揽采购代理业务并依法实施采购活动;二是对采购代理机构进行政府采购业务培训;三是监督检查采购代理机构是否存在《政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条,以及《条例》第六十八条和第六十九条规定的违法行为。

对参加政府采购活动的评审专家,财政部门主要对其是否存在下列违法行为进行监督检查:(1)未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的;(2)与供应商存在利害关系未回避的;(3)收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益的。对于存在上述违法行为之一的应依法追究评审专家的法律责任。

诚实信用是《政府采购法》所确立的政府采购活动的基本原则之一。本条规定要对政府采购供应商、采购代理机构和评审专家的不良行为进行记录,并纳入统一的信用信息平台,这是落实《政府采购法》诚实信用原则的具体措施。建立统一的信用信息平台是有效执行政府采购法律制度、规范政府采购市场秩序的基础。目前,我国政府采购活动中虚假招标、串通投标、非法转包和违法分包等失信违法行为比较猖獗,一个重要的原因就是政府采购信用体系建设相对滞后,失信惩戒机制不够健全。由于全国尚未建立统一的政府采购信用信息平台,政府采购市场主体的相关信用信息难以及时有效地收集汇总,加之缺乏全国统一的信用公示和查询平台,“一地受罚,处处受制”的失信惩戒机制尚未形成。因此,迫切需要建设全国统一的政府采购信用信息平台。

2014年6月,国务院《关于印发社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)的通知》(国发[2014]21号,以下简称《纲要》),明确社会信用体系建设的主要目标是:到2020年,社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立,以信用信息资源共享为基础的覆盖全社会的征信系统基本建成,信用监管体制基本健全,信用服务市场体系比较完善,守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用。政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设取得明显进展,市场和社会满意度大幅提高。全社会诚信意识普遍增强,经济社会发展信用环境明显改善,经济社会秩序显著好转。

《纲要》对政府采购和招标投标领域信用建设提出了明确的要求:在政府采购领域信用建设中,要加强政府采购信用管理,强化联动惩戒,保护政府采购当事人的合法权益。制定供应商、评审专家、政府采购代理机构以及相关从业人员的信用记录标准。依法建立政府采购供应商不良行为记录名单,对列入不良行为记录名单的供应商,在一定期限内禁止参加政府采购活动。完善政府采购市场的准人和退出机制,充分利用工商、税务、金融、检察等其他部门提供的信用信息,加强对政府采购当事人和相关人员的信用管理。加快建设全国统一的政府采购管理交易系统,提高政府采购活动透明度,实现信用信息的统一发布和共享。2013年财政部印发了《全国政府采购管理交易系统建设总体规划》(财库[2013]18号),目标是建成全国基础数据统一集中共享的大型网络化信息管理系统,涵盖信息服务功能、监督管理功能、电子交易功能、决策支持功能、协作共享功能五大功能,明确将诚信体系建设纳入信息管理系统。2014 年底,财政部在中国政府采购网上开设了“政府采购严重违法失信行为  记录名单”专栏,集中向社会公开发布全国政府采购严重违法失信行为。

关于不良行为记录名单,《政府采购法》第七十七条规定,供应商有下列情形之一的,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动:(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。因此,确立了供应商不良行为记录名单制度。《条例》第七十三条补充规定的情形,也由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其一至三年内参加政府采购活动。

《条例》增加了采购代理机构和评审专家不良行为的记录制度。采购代理机构存在《政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十六条以及《条例》第六十九条规定的违法情形,评审专家存在《条例》第七十五条规定的违法情形,财政部门还应当对其不良行为进行记录,并纳入统一的信用信息平台。纳入信用信息平台的不良行为记录,除上述违法行为记录之外,还应该包括诚信记录。在实践中,供应商在政府采购活动中的不诚信行为时有发生,如供应商随意中途退出采购活动导致采购活动无法继续进行、中标后以各种理由与采购人“讨价还价”、履行合同义务不符合合同规定构成违约等行为。这些行为虽然不构成违法,但违背了诚实信用原则,对这些不诚信行为也应当记录在案,纳入信用信息平台。同样,采购代理机构和评审专家的不诚信行为也应纳入统一的信用信息平台。

第六十四条[财政部门的监督检查权]

各级人民政府财政部门对政府采购活动进行监督检查,有权查阅、复制有关文件、资料,相关单位和人员应当予以配合。

[释义]本条是对财政部门监督检查权的规定。

《政府采购法》第六十五条针对政府采购监督管理部门对政府采购活动进行监督检查做出了规定,即政府采购监督管理部门应当对政府采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。但未规定监督检查的方式、手段。

对政府采购活动进行监督检查是各级人民政府财政部门的法定职责。根据《政府采购法》及《条例》的规定,财政部|、J有权对任何政府采购项目的采购活动进行检查。在实施检查过程中,财政部门可以向参与该项目采购活动的采购人、采购代理机构、供应商等当事人和有关政府部门等相关单位和人员了解情况,听取意见,核查问题,可以要求相关单位和人员提供有关材料、资料,并有权查阅和复制有关文件、资料。有关文件、资料包括但不限于采购文件,还包括社保记录、纳税记录等有关资料,其载体包括纸质材料、音像资料和电子文件等。相关单位和人员的配合,包括接受调查询问,如实陈述相关情况,完整提供所有相关资料,不得拒绝调查,隐瞒事实,隐匿或损毁相关支件、资料等。财政部门检查政府采购项目的采购活动,也应当依法进行,检查人员不得少于两人。

第六十五条[审计机关、监察机关以及其他有关部门的监督]

审计机关、监察机关以及其他有关部门依法对政府采购活动实施监督,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。

[释义]本条是关于审计机关、监察机关以及其他有关部门对政府采购实施监督的规定。

《政府采购法》第六十七条规定,依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。第六十八条规定,审计机关应当对政府采购进行审计监督。第六十九条规定,监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。《条例》补充规定了审计机关、监察机关以及其他有关部门在依法对政府采购活动实施监督过程中,发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。

一、审计机关的监督

审计机关是各级人民政府依法设立的、对本级政府各部门和下级政府预算的执行情况和决算以及其他财政性资金的管理和使用情况进行审计监督的专门机构。《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)规定,国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他应当接受审计的财政收支、财务收支,都应依法接受审计监督。因此,无论是从采购主体还是从资金性质来看,政府采购都应当接受审计监督。

加强对政府采购的审计监督,是法律赋予审计机关的职责,也是审计机关应当履行的义务。审计机关既可以对采购人政府采购预算执行情况进行审计监督,也可以对政府采购项目实行专项审计。审计机关对政府采购进行审计监督应当是全方位的监督,除了对采购人、集中采购机构、政府采购监督管理部门实施审计监督外,还可以对集中采购机构以外的采购代理机构、供应商实施审计监督。根据《审计法》,审计机关在履行审计职责过程中,有权检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产,被审计单位不得拒绝;有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得有关证明材料。对于审计机关依法进行的审计,有关单位和个人应当予以支持、协助,如实向审计机关反映情况,提供有关证明材料。审计机关对政府采购活动进行审计监督,主要是检查政府采购预算与计划编制和执行情况、政府采购方式与程序的执行情况、政府采购合同的履行与验收、采购资金的支付等。审计机关在审计过程中有权查阅、复制政府采购有关文件、资料,相关政府采购监督管理部门、采购人、采购代理机构以及供应商都必须依法接受监督,不得拒绝和阻碍,否则将会被依法追究相应的法律责任。

审计机关在监督检查过程中发现采购当事人有违法行为的,应当及时通报财政部门。政府采购当事人主要是采购人、采购代理机构和供应商,采购当事人在采购活动中存在违法行为应由财政部门责令改正,或者依法追究相关法律责任。所以,审计机关应及时向财政部门通报。通报是指以书面形式向财政部门反映情况,要求财政部门依法处理。财政部门收到审计机关的通报后,应当依法及时处理。

二、监察机关的监督

监察机关是县级以上人民政府依法设立的行使监察职能的机关,依法履行对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察的职责。《政府采购法》第六十九条规定,监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。对参与政府采购活动的有关公职人员依法实施监察,对于预防和惩治政府采购活动中的腐败行为、促进廉政建设具有重要作用。实践中,政府采购领域的腐败案件时有发生,严重损害政府的形象。政府采购是国家治理腐败的重点领域。各地在预防与惩治政府采购领域腐败行为方面,十分注意发挥监察机关的职能,邀请监察机关派监察人员参与对重大项目和重点环节政府采购活动的监督,取得了一定的效果。预防政席采购领域的腐败是一项长期性、艰巨性的工作,应使之制度化、法制化,建立预防与惩治腐败的长效机制。

监管机关对政府采购实施监察的范围,仅限于对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,不包括参加政府采购活动的其他人员。监察机关在监察过程中发现被监察人员存在违法行为的,可以直接进行行政处分,但对违法行为进行行政处罚的,应由政府采购监督管理部门依法实施。所以,监察机关发现采购当事人有违法行为,应当及时通报财政部门。

三、有关部门的监督

除审计机关和监察机关外,这里的有关部门是指依照法律、行政法规的规定,对政府采购工程负有行政监督职责的政府有关部门。《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。

对于政府采购工程项目招标投标的监督,应当依照法律、行政法规的规定按照各自的职责分工进行。《招标投标法实施条例》第四条规定,国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作,对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。对于政府采购工程招标投标活动的监督,应当按照上述规定,由政府有关部门分别实施监督。值得注意的是,上述有关部门对政府采购工程招标投标活动的监督是专业性的,与财政部门对政府采购货物、服务和采用招标以外采购方式的政府采购工程的综合性监督有所区别。

上述对政府采购工程负有行政监督职责的有关部门,监督过程中发现政府采购工程在预算执行和政府采购政策执行方面存在违法行为的,也应当及时向财政部门通报,由财政部门在法定职责范围内依法处理。

 

 

第八章  法律责任

第六十六条[罚款的数额]

政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。

政府采购法第七十二条规定的罚款,数额为5万元以上25万元以下。

[释义]本条是对《政府采购法》第七十一条、第七十二条有关罚款数额的细化规定。

《政府采购法》及《条例》规定的法律责任主体包括采购人、集中采购机构、采购代理机构、供应商、评审专家,以及政府采购监督管理部门,承担的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三个方面。民事责任是平等主体之间违反民事法律法规依法所必须承担的法律后果,如政府采购当事人有违法行为影响采购结果并给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。行政责任是指行政法律关系的主体违反法律法规而依法承担的行政法律后果。行政法律责任包括行政处罚和行政处分。行政处罚是指有行政处罚权的国家行政机关或者法律、法规授权的组织,对违反行政法律法规,但尚不构成犯罪的公民、法人和其他组织实施的一种制裁。《行政处罚法》第八条规定,行政处罚的种类主要有:警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律法规规定其他行政处罚。行政处分,是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员以及国家机关委派到企业、事业单位任职的人员的违法失职行为尚不构成犯罪,依据法律、行政法规规定的权限而给予的一种惩戒。处分的对象是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即在单位中负有直接领导责任的人员,以及直接实施单位违法行为的人员。根据《中华人民共和国行政监察法》(以下简称《行政监察法》)第二十四条第一款第一项规定,行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。刑事责任是指由《刑法》规定的对触犯《刑法》构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。

《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定了采购人、采购代理机构的违法行为与法律责任。

《政府采购法》第七十一条规定的采购人、采购代理机构的违法行为包括:应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;拒绝有关部门依法实施监督检查的。法律责任包括:责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。《政府采购法》第七十二条规定的采购人、采购代理机构的违法行为包括:与供应商或者采购代理机构恶意串通的;在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;开标前泄露标底的。法律责任包括处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《政府采购法》第七十一条规定的法律责任是行政法律责任,包括责令限期改正、警告、罚款等行政处罚,以及行政处分。《政府采购法》第七十二条规定的法律责任包括罚款、没收违法所得等行政处罚,以及行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。上述条文对于罚款的具体数额或者幅度没有明确,《条例》对此做出了规定,明确《政府采购法》第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。《政府采购法》第七十二条规定的罚款,数额为5万元以上25万元以下。有关部门在处罚时,应根据违法的情节和危害的后果在规定的范围和幅度内确定罚款数额,不得随意罚款。

为了规范财政部门行使行政处罚裁量权行为,促进财政部门依法、公平、公正实施行政处罚,提高财政行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,2013年1月,财政部发布了《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》(财法[2013]1号,以下简称《规范》)。《规范》根据《行政处罚法》的立法精神和规定,在相关法律、法规和规章的规定范围内,对财政部门行使行政处罚裁量权的相关内容进行了细化。主要包括以下内容:一是财政行政处罚裁量权的定义和范围。二是财政行政处罚裁量权应当遵循的原则,即合法裁量原则、合理裁量原则、综合裁量原则。三是行使财政行政处罚裁量权的程序制度。主要有:陈述申辩制度、听证制度、裁量说理制度、回避制度、集体讨论制度。四是财政违法行为违法程度的划分。《规范》规定,除法律、法规和规章另有规定外,财政违法行为可以划分为轻微违法行为、一般违法行为、严重违法行为。五是不予处罚及从轻、从重处罚的情形。为便于财政部门掌握和操作,《规范》分别对应当不予行政处罚、应当(可以)从轻或者减轻行政处罚,以及应当(可以)从重行政处罚的情形作了具体规定。六是对财政行政处罚裁量权的监督制约。《规范》规定了复核复审制度、纠错制度、层级监督制度、信息公开制度、监督考核制度以及责任追究制度。此外,《规范》还对行政处罚裁量权行使过程中存在的一些普遍性问题,如对并处行政处罚的处理、对当事人同时具有多项财政违法行为的处理,以及出现法律冲突时法律适用等问题进行了规定。财政部门对政府采购当事人做出行政处罚,行使行政处罚裁量权时应根据《规范》指导意见执行。

第六十七条[采购人违法采购的责任]

采购人有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报:

(一)未按照规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案;

(二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标;

(三)未按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商;

(四)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;

(五)政府采购合同履行中追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额1O%;

(六)擅自变更、中止或者终止政府采购合同;

(七)未按照规定公告政府采购合同;

(八)未按照规定时间将政府采购合同副本报本级人民政府财政部门和有关部门备案。

[释义]本条是关于采购人违法实施采购的法律责任的规定。

采购人是政府采购的主要当事人,采购人的活动贯穿政府采购活动的始终,从采购项目预算和计划的编制到采购合同的履行、验收和款项支付。《政府采购法》和《条例》对相关程序都作了规定,采购人必须按照法律、行政法规的规定执行,违反相关规定应承担相应的法律责任。《条例》针对实践中存在的问题,比照《政府采购法》第七十一条和第七十二条的违法行为类型和法律责任,补充规定了法律责任。其中,第一项、第三项、第七项是违反《条例》第二十九条、第四十三条第一款、第五十条规定的法律责任,第二项、第四项、第五项、第六项、第八项是违反《政府采购法》第二十八条、第四十六条第一款、第四十九条、第五十条第一款、第四十七条规定的法律责任。

一、本条规定的违法行为

(一)未按规定编制政府采购实施计划或者未按照规定将政府采购实施计划报本级人民政府财政部门备案。该项情形违反了《条例》第二十九条的规定

采购人应当根据集中采购目录、采购限额标准和已批复的部门预算编制政府采购实施计划,报本级人民政府财政部门备案。采购实施计划足采购人实施采购的依据,纳入集中采购目录的应当委托集中采购机构采购,集中采购目录以外、采购限额标准以上的实行分散采购,采购金额不得超出已批复的部门预算。实践中,采购人未按规定编制政府采购实施计划的主要表现有:部门预算批复后未按照预算执行要求编制采购实施计划,致使采购项目未在预算年度内实施;未按照采购标准编制采购实施计划,导致采购项目超过采购预算;将集中采购项目委托其他采购代理机构采购或自行采购等。

采购人编制的政府采购实施计划应当报本级人民政府财政部门备案。采购实施计划不仅是采购人实施采购活动的依据,也是财政部门实施监督检查的依据。财政部门对采购人是否严格按照采购实施计划开展采购活动及时进行监督检查,发现采购人未按照采购实施计划实施采购活动的要责令其及时改正;发现其违法行为的要依法进行处罚。

(二)将应当进行公开招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避公开招标。该项情形违反了《政府采购法》第二十八条的规定

《政府采购法》规定,公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。公开招标的具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。《条例》第二十八条对“化整为零”做出定义,即在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整的或者经批准采用公开招标以外方式采购的除外。“其他任何方式”是弹性规定,除化整为零规避公开招标外,采购人还可能以其他方式规避公开招标,如非保密项目以保密项目实施采购以规避公开招标等。

(三)未按规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商。该项情形违反了《条例》第四十三条第一款的规定

《条例》第四十三条第一款规定,采购代理机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送交采购人。采购人应当自收到评审报告之日起5个工作日内在评标报告推荐的中标或成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。《条例》对采购人确定中标人或者成交供应商的要求有:一是在收到评审报告5个工作日内确定;二是在评审报告推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。实践中存在的问题有,采购人在规定的时间内拒不确认,或者要求重新评审以推荐采购人满意的供应商,或者未在推荐的中标或者成交候选人中按顺序确定中标或者成交供应商。上述行为都属于违法行为,采购人应当承担相应的法律责任。

(四)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第四十六条第一款的规定

《政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。这里的采购文件是指招标文件、投标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价通知书、响应性文件等。采购文件确定的事项主要包括采购标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、合同文本或合同草案等。采购合同不得改变采购文件所确定的实质性要件,招标、谈判、磋商、询价其目的是力了缔结采购合同,为保证采购的严肃性,保证采购当事人的合法权益,应当依据采购文件确定事项签订采购合同,如不依据采购文件确定事项或者擅自变更采购文件确定的事项签订合同,那么采购将流于形式,背离了公平竞争的原则。

(五)政府采购合同履行中,追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额超过原合同采购金额10%。该项情形违反了《政府采购法》第四十九条的规定

在履行采购合同过程中,根据实际情况,采购人可能会追加合同标的。《政府采购法》第四十九条规定,政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的10%。追加合同标的必须符合三个条件:一是所追加合同标的与原合同标的相同,不得追加不相同的标的物;二是不得改变其他合同条款;三是追加的合同金额不得超过原合同采购金额的10%。在实践中,采购人违反上述规定的做法时有发生,违背了政府采购合同制度,也违背了预算执行制度,所以,应当追究采购人的法律责任。

(六)擅自变更、中止或终止政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第五十条第一款的规定

《政府采购法》第四十三条规定,政府采购合同适用《合同法》。同时,《政府采购法》对政府采购合同的签订、履行也作了相关规定。《政府采购法》对政府采购合同有规定的,应执行《政府采购法》的规定。

《政府采购法》第五十条第一款规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。政府采购合同是根据采购文件确定的事项签订,采购人和供应商应当严格按照合同的规定履行合同义务,双方当事人任何一方都不得擅自变更、中止或者终止合同,也不得通过协商变更、中止或者终止合同。所谓的变更是指合同内容的变更,即改变合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式等实质性要件。中止是指暂停合同的履行,终止是指不再履行合同。政府采购是预算的执行环节,擅自中止或终止履行合同将损害预算执行的严肃性,甚至可能损害国家利益或者社会公共利益。在实践中,采购人、供应商认为,政府采购合同适用《合同法》,而《合同法》第七十七条规定,当事人协商一致,可以变更合同,所以认为以协商一致的方式变更合同并不违法。但《政府采购法》明确规定政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。在规范合同方面,《合同法》是一般法,《政府采购法》是特别法,根据法律适用的一般原理,特别法优于一般法,所以关于政府采购合同的法律适用,《政府采购法》有规定的应执行《政府采购法》规定。采购人或者供应商违反《政府采购法》关于合同的规定应当承担相应的法律责任。

(七)未按照规定公告政府采购合同。该项情形违反了《条例》第五十条的规定

公开透明是政府采购的基本原则,其目标是实现公平竞争,维护市场经济秩序。为了便于有关部门加强对政府采购的监督管理,特别是发挥社会公众对政府采购的监督,应当公开政府采购合同。《条例》第五十条规定,采购人应当在政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同涉及国家秘密、商业秘密内容的除外。本条中的“按规定”是指采购人应当在规定的时间(即合同签订之日起2个工作日内),在指定的媒体公告政府采购合同。同时,采购人公告合同应将政府采购合同中涉及的国家秘密、商业秘密内容排除,避免损害国家利益或者其他当事人的合法权益。

(八)未在规定时间将政府采购合同副本报同级财政部门和有关部门备案

《政府采购法》和《条例》的规定确立了政府采购合同备案制度。《政府采购法》第四十七条规定,政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。政府采购合同是采购人和供应商履行合同的依据,是采购人申请资金支付的依据,是政府采购监督管理部门和有关部门实施政府采购监督的依据。政府采购监督管理部门和有关部门可以据此检查采购人和供应商是否根据采购文件确定的事项签订政府采购合同,是否根据合同的规定履行合同义务,以及是否擅自变更合同内容等。所以,采购人应当在采购合同签订之日起7个工作日内,将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。这里的有关部门是指与监督合同履行有关的部门,如政府采购工程项目的采购合同应当报建设行政主管部门备案。采购人未按照上述规定时间和要求执行备案的,将依法承担法律责任。

二、本条规定的法律责任

一是责令限期改正。责令限期改正是财政部门依法要求采购人在一定期限内停止违法行为,并予以纠正。这是对采购人违法行为采取的一种补救性行政措施。严格地说,责令限期改正不是一种制裁,而是对违法行为及违法后果的纠正,以强制采购人履行法定义务。因此,责令限期改正适用于能够改正的情况。本条规定的责令限期改正,是指财政部门对于存在上述违法行为的采购人要求其按照规定编制政府采购实施计划;对应当采用公开招标方式的项目进行公开招标;按照规定在评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组推荐的中标或者成交候选人中确定中标或者成交供应商;按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;政府采购合同履行中,追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的采购金额不得超过原合同采购金额10%;不得擅自变更、中止或终止政府采购合同;按照规定公告政府采购合同;在规定时间内将政府采购合同副本报同级财政部门和有关部门备案等。

二是警告。警告是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予申诫性质的行政处罚,处罚的力度相对较轻。本条规定的警告属于行政处罚,与行政处分中的警告虽然名称相同,但是性质完全不同。

三是给予行政处分。行政处分的对象是违法单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即在单位中负有直接领导责任的人员,包括违法行为的决策人、事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员、由于疏忽管理或者放任对单位行为负有不可推卸责任的领导人员,以及直接实施单位违法行为的人员。根据《行政监察法》第二十四条第一款第一项规定,行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。《条例》对给予什么处分并未明确,实践中需要视违法情节等因素决定。情节较轻、未造成后果的,可以从轻给予处分,如警告;情节比较严重,特别是有主观故意的,或者经财政部门责令改正而拒不改正的,可以给予撤职或者开除等处分。

财政部门发现采购人有本条规定违法行为的.应当责令限期改正,给予警告。对采购人中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处分,财政部门应当建议该采购人的上级行政主管部门或者有关监察机关对责任人员依法给予处分,财政部门不能自行给予处分。对采购人直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分的,还应当依照有关规定予以通报。

第六十八条[采购人、采购代理机构违法采购的法律责任]

采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:

(一)未依照政府采购法和本条例规定的方式实施采购;

(二)未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息;

(三)未按照规定执行政府采购政策;

(四)违反本条例第十五条的规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失;

(五)未依法从政府采购评审专家库中抽取评审专家;

(六)非法干预采购评审活动;

(七)采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应;

(八)对供应商的询问、质疑逾期未作处理;

(九)通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果;

(十)未按照规定组织对供应商履约情况进行验收。

[释义]本条是对采购人、采购代理机构违反政府采购法律、行政法规规定实施采购法律责任的规定。

本条有十项违法情形,采购人或者采购代理机构可能单独实施也可能共同实施违法行为。这里的采购代理机构包括集中采购机构和集中采购机构以外的其他采购代理机构。《条例》针对实践中存在的问题,比照《政府采购法》第七十一条和第七十八条的违法行为类型和法律责任,补充规定了法律责任。其中,第一项、第二项、第三项、第八项、第十项是违反《政府采购法》第二十六条、第十一条和《条例》第八条、第九条和第十条、第五十一条和第五十三条、第四十一条和《条例》第四十五条规定的法律责任。第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项是违反《条例》第十五条、第三十九条、第四十二条、第三十四条第四款、第五十二条第一款、第四十四条第二款规定的法律责任。本条违法行为依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。

一、本条规定的违法行为

(一)未按照《政府采购法》和《条例》规定的方式实施采购

该项情形违反了《政府采购法》第二十六条和《条例》第二十四条、第二十五条的规定。

按照《政府采购法》《条例》及财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014] 214号)的规定,目前法定的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价六种。实践中在适用采购方式方面存在的问题有:应当公开招标的未经财政部门审批采取非公开招标方式;公开招标数额标准以下的采购项目未依据政府采购法律制度规定的适用情形选择采购方式,如不符合单一来源采购适用情形而采取单一来源方式采购;采用《政府采购法》规定的五种采购方式以外且未经国务院财政部门认定的采购方式开展采购如采用所谓的“跟标”采购等方式。

《政府采购法》第四条规定,政府采购工程进行招标投标的,适用《招标投标法》。但对工程项目采用招标以外的采购方式未作明确规定,导致在实践中,工程项目采用非招标采购的无法可依,大量采用了直接发包,严重违背了政府采购公开透明和公平竞争的原则。政府采购工程依法不进行招标的,应当按照《政府采购法》和《条例》第二十五条以及财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)的规定,采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式开展采购。

政府采购每一种方式都有相应的采购程序,如招标程序包括资格审查、招标公告与邀请、投标、开标、评审、决标、中标通知等各环节,竞争性谈判程序包括成立谈判小组、制定谈判文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、确定成交供应商等环节。竞争性磋商包括成立磋商小组、制定磋商文件、确定邀请参加磋商的供应商名单、磋商、综合评分、确定成交供应商等环节。询价程序包括成立询价小组、确定被询价的供应商名单、询价、确定成交供应商等环节。单一来源采购包括邀请专业人士、协商谈判、成本核查、采购情况记录等环节。采购人或者采购代理机构在选择所适用的采购方式后,还要严格执行相应的采购程序。

(二)未依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息。该项情形违反了《政府采购法》第十一条以及《条例》第八条的规定

《政府采购法》第十一条规定,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布。《条例》第八条规定,政府采购项目信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布。采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。本条明确了采购项目信息只能在省级以上财政部门指定的媒体上发布,如果采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。具体预算金额标准授权国务院财政部门规定。这是对《政府采购法》第十一条规定的补充,有两层含义:一是政府采购项目信息公告媒体只能由省级以上财政部门指定;二是采购项目预算金额达到国务院财政部门规定标准的,政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上发布。实践中存在的问题:一是采购人或者采购代理机构不在财政部门指定的媒体上公告政府采购项目信息;二是采购人或者采购代理机构不在省级以上财政部门指定的媒体公告政府采购项目信息。对于第二种情况,在地市级以下表现得尤为明显,采购人或者采购代理机构往往只在本级财政部门指定的媒体上发布公告,使得信息的公告范围受到限制,影响了项目信息公告的广度和项目的竞争性。

除在指定媒体公告政府采购信息外,采购项目信息公告的内客也应当符合《政府采购法》和《条例》规定。2004年财政部发布了《政府采购信息公告管理办法》(财政部令第19号),规定了采购信息公告的范围和内容。采购人或者采购代理机构应当严格执行法律、行政法规和规章有关政府采购信息公告的规定。

(三)未按照规定执行政府采购政策。该项情形违反了《政府采购法》第九条和第十条,以及《条例》第七条第三款的规定

在政府采购活动中落实政府采购政策,是《政府采购法》和《条例》对采购人、采购代理机构设定的法定义务。实践中存在的问题有:在采购文件中未明确规定落实政府采购政策的相关内容,未规定优先采购节能和环境标志产品的措施,采购强制采购节能产品目录之外的产品,未经财政部门审核采购进口产品,未将预留项目授予中小微企业,对小微企业未给予价格扣除优惠等。采购人或者采购代理机构未严格执行政府采购政策的,应当追究其法律责任。

《条例》第七条第三款规定,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。在工程采购项目中应当落实政府采购相关政策,包括采购节能和环境标志产品、支持中小企业发展、购买本国产品等。虽然《政府采购法》对政府采购项目执行政府采购政策有明确规定,但由于进行招标投标的政府采购工程执行的是《招标投标法》,而《招标投标法》没有政府采购政策的相关规定,多年来,进行招标投标的政府采购工程一直没有执行政府采购政策,严重影响了政府采购政策功能的发挥。《条例》施行后,采购人或者采购代理机构在实施工程采购项目中不执行政府采购政策的,应承担相应的法律责任。

(四)违反《条例》第十五条的规定导致无法组织对供应商履约情况进行验收或者国家财产遭受损失。该项情形违反了《条例》第十五条的规定

《条例》第十五条规定的内容包括:第一,采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件;第二:采购需求应当符合国家法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求;第三,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见;第四,除因技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求外,采购需求应当完整、明确。必要时,应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

实践中存在的主要问题有:采购人的采购需求不完整、不明确,或者不符合国家法律、行政法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,导致无法组织对供应商履约情况进行验收,致使国家财产遭受损失。基于上述违法行为,采购人或者采购代理机构应当承担法律责任。

(五)未依法在政府采购评审专家库中抽取专家。该项情形违反了《条例》第三十九条的规定

专家评审制度是我国政府采购制度的重要组成部分,招标采购中必须组建评标委员会进行评审,竞争性谈判和询价采购必须组成谈判小组和询价小组,竞争性磋商采购必须组成磋商小组。评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组中评审专家的人数不得少于2/3。根据《条例》第三十九条的规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中抽取评审专家。目前,省级以上财政部门基本上都已组建了政府采购评审专家库,制定了相应的管理办法,基本上采取随机抽取专家的办法,避免对抽取专家的人为干预。实践中存在的问题主要集中在评标委员会或评审小组中评审专家人数不足、“专家不专”、采购人或者采购代理机构自行推荐专家、有限的评审专家多次反复参加评审等方面。上述问题有待于财政部门进一步完善专家库的建设,以满足采购人、采购代理机构的评审需要。对采购人或者采购代理机构不依法在政府采购评审专家库内抽取评审专家或者违法指定评审专家的,应当追究其法律责任。

目前,国务院财政部门规定可以不从政府采购评审专家库中抽取专家的情形有:《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部第74号令)第七条第三款规定,采用竞争性谈判、询价方式采购的政府采购项目,评审专家应当从政府采购评审专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目,通过随机方式难以确定合适的评审专家的,经主管预算单位同意,可以自行选定评审专家。财政部《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)第十四条第二款,比照上述竞争性谈判方式对评审专家的选定要求,对竞争性磋商方式评审专家的选定做出了相同的规定。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库[2014]215号)第七条规定,项目实施机构、采购代理机构应当成立评审小组,负责政府和社会资本合作( PPP)项目采购的资格预审和评审工作。评审专家可以由项目实施机构自行选定,但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。

(六)非法干预采购评审活动。该项情形违反了《条例》第四十二条的规定

为保证评审的客观性和公正性,《条例》及有关制度要求,评标委员会、竞争性谈判小组、竞争性磋商小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审,任何人不得非法干预评审专家的评审工作。实践中,采购人、采购代理机构非法干预评审活动的情况却时有发生,最常见的干预形式是向评标委员会、竞争性谈判小组、竞争性磋商小组或者询价小组中的评审专家做倾向性、误导性的解释或者说明。实践中,还有采购人或者采购代理机构明确指定产品或者服务供应商。不论是提供倾向性、误导性解释或说明,还是指定供应商,都违背了公平、公正的原则,采购人、采购代理机构都应当承担相应的法律责任。

(七)采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应。该项情形违反了《条例》第三十四条第四款的规定

《条例》第三十四条规定,政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。正如前文所述,综合评分法的关键是如何确定评审因素和与评审因素的量化指标相对应的分值。实践中存在的主要问题是:将与投标报价无关的资格条件、业绩要求或商务条件等指标设定为评审因素,设定的评审因素缺乏量化指标,有量化指标的评审因素没有对应的分值设置等。上述问题导致了评审的随意性,严重影响评审的质量和公正。所以,采购人或者采购代理机构应当严格执行评审的有关规定,否则将承担相应的法律责任。

(八)对供应商的询问、质疑逾期未作处理。该项情形违反了《政府采购法》第五十一条和第五十三条,以及《条例》第五十二条第一款的规定

供应商的询问、质疑是供应商进行权利救济的主要方式。根据《政府采购法》的规定,供应商的询问、质疑是由供应商向采购人或其委托的采购代理机构提出,供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时做出答复。《条例》第五十二条第一款补充规定了询问答复的时间,即采购人或者采购代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问做出答复。

供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑,采购人或其委托的采购代理机构应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内做出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。

实践中存在的问题有:一是采购人或采购代理机构拒不接受供应商的询问、质疑,或者相互推诿,致使供应商错过了质疑有效期;二是未针对询问、质疑事项作有效答复,引发供应商的投诉;三是对询问、质疑未在规定的时间内答复,致使供应商丧失商业机会和救济利益。《政府采购法》和《条例》明确规定了供应商询问和质疑答复的时限,目的在于通过及时答复有效维护供应商的合法权益。采购人、采购代理机构必须严格执行。

(九)通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。该项情形违反了《条例》第四十四条第二款的规定

评审结果是评标委员会、谈判小组、磋商小组和询价小组依法评审的结果,采购人、采购代理机构不得以任何理由改变评审结果,如擅自改变评审结果将损害政府采购评审制度的严肃性,损害供应商的合法权益。实践中,采购人对评审结果不满意,往往采取重新评审的做法改变评审结果。甚至在中标、成交结果公告或通知后,要求对中标、成交供应商的样品进行检测,或自行组织评审专家或者由采购人单独对供应商进行考察,并根据检测、考察的结果改变评审结果。所以,《条例》第四十四条补充规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。

(十)未按照规定组织对供应商履约情况进行验收。该项情形违反了《政府采购法》第四十一条和《条例》第四十五条的规定

对供应商履约情况进行验收既是采购人或其委托的采购代理机构的权利,也是义务,能否按照规定组织对供应商履约情况进行验收直接影响采购的质量,如果采购人或其委托的采购代理机构怠于或者疏于按照规定进行履约验收,将损害采购人利益,进而损害国家利益和公共利益。实践中,采购人或其委托的采购代理机构往往重采购程序而轻合同履行,不组织对履约进行验收,或未按照规定组织验收。验收是合同履行的主要环节,通过验收能够及时发现供应商是否按照合同规定履行合同义务,能够及时采取补救措施或者追究供应商的违约责任。《政府采购法》第四十一条规定了验收的要求,《条例》第四十五条对法定要求作了细化和补充规定。

二、本条规定的法律责任

本条规定的违法行为,依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。

《政府采购法》第七十一条规定的法律责任包括:

(1)责令限期改正。本条规定的责令限期改正是指财政部门责令采购人、采购代理机构按照《政府采购法》和《条例》规定的方式实施采购,依法在指定的媒体上发布政府采购项目信息,按照规定执行政府采购政策,根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件,采购需求应当符合国家法律法规以及政府采购政策规定的技术、服务、安全等要求,依法在政府采购评审专家库中抽取专家,不得非法干预采购评审活动,采用综合评分法时评审标准中的分值设置与评审因素的量化指标相对应,对供应商的询问、质疑在规定时间内处理,不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果,按照规定组织对供应商履约情况进行验收等。

(2)警告。有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

(3)罚款。《条例》第六十六条第一款对《政府采购法》第七十一条规定的罚款具体作了规定,罚款数额为10万元以下。财政部门根据采购人、采购代理机构违法情节轻重、影响大小、纠正情况,处以10万元以下的罚款。本条的罚款可以与警告合并适用,也可以单独适用。

(4)给予处分。有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

《政府采购法》第七十八条规定的法律责任主体是采购代理机构,法律责任的种类包括:

(1)罚款。采购代理机构出现本条规定的违法情形,依照《政府采购法》第七十一条处以罚款,具体罚款金额按照《条例》第六十六条第一款执行。

(2)在一至三年内禁止其代理政府采购业务。在禁止其代理政府采购业务期间,采购代理机构不得接受采购人的委托代理政府采购业务,具体禁止代理政府采购业务的期间为一至三年,财政部门应根据采购代理机构违法行为的影响程度确定具体的禁止代理政府采购业务的期间。在禁止代理政府采购业务期间届满后,采购代理机构可以恢复政府采购代理业务。

(3)依法追究刑事责任。采购代理机构的违法行为构成犯罪的,应由司法机关追究刑事法律责任。单位构成犯罪的,对单位判处罚金,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

第六十九条[集中采购机构违法行为的法律责任]

集中采购机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,给予警告,有违法所得的,并处没收违法所得,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,并予以通报:

(一)内部监督管理制度不健全,对依法应当分设、分离的岗位、人员未分设、分离;

(二)将集中采购项目委托其他采购代理机构采购;

(三)从事营利活动。

[释义]本条是对集中采购机构违法行为法律责任的规定。

《政府采购法》规定,集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构,集中采购机构是非营利事业法人,明确了集中采购机构的性质。《政府采购法》还规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购。可见,集中采购机构在政府采购中发挥着重要的作用,集中采购机构应当依法采购,根据采购人的委托正确履行采购职责。

一、本条规定的违法行为

(一)内部监督管理制度不健全,对依法应当分设、分离的岗位、人员未分设、分离

《政府采购法》第六十一条规定,集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。建立健全内部监督管理制度包括诸多方面的内容,最核心的问题就是在集中采购机构内部形成一种相互制衡的约束机制:一是集中采购机构采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。决策程序中不能包含执行程序,更不能以执行程序代替决策程序。二是集中采购机构经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。经办采购的人员不能负责采购合同的审核和验收,负责采购合同审核、验收的人员不能经办采购。在实践中,部分集中采购机构人员力量较为薄弱,往往是决策程序与执行程序不分,采购人员与合同审核、验收人员不分,没有建立内部监督制度,或者虽建立相关制度,但由于认识上的问题往往并未严格执行,难以形成有效的内部监督,制度形同虚设。集中采购机构未依法建立内部监督管理制度,对依法应当分设、分离的岗位、人员未分设、分离的,财政部门应当责令其限期改正,拒不改正的应给予警告处罚。

(二)将集中采购项目委托其他采购代理机构采购

《政府采购法》第十八条规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。《条例》第十二条第二款规定,集中采购机构是设区的市级以上人民政府设立的非营利事业法人,是代理集中采购项目的执行机构,应当根据采购人委托制定集中采购项目的实施方案,明确采购规程,组织采购活动,不得将集中采购项目转委托。集中采购根据采购人委托代理集中采购项目是履行其义务,将集中采购项目转委托是违法行为。实践中,集中采购机构将集中采购项目转委托的现象时有发生,一个重要的原因是集中采购机构的人员配备与集中采购目录不相适应。这需要通过合理确定集中采购目录范围、加强集中采购项目实施的计划性等措施综合解决。《条例》施行后,集中采购机构应当严格按照《条例》的规定执行,不得将采购人委托的集中采购项目转委托,否则将承担相应的法律责任。

(三)从事营利活动

《政府采购法》明确规定,集中采购机构是非营利事业法人。但《政府采购法》未对“非营利”做出具体界定。实践中,集中采购机构存在以下几种预算体制:一是财政全额拨款。实行这种体制,集中采购机构既没有压力,也没有动力,容易淡化责任,降低效率。二是实行自收自支。没有财政拨款,收入全部来源于代理服务费。这种体制容易导致集中采购机构更多注重商业利益,从而失去公正性,加重采购人负担,不利于保障采购人和供应商的合法权益。三是部分财政拨款、部分收费。在这种情况下,财政负担一部分费用,集中采购机构适当收取委托费,使集中采购机构既有压力又有动力。上述三种体制中,除全额财政拨款外,为了确保集;中采购机构做到非营利,不能实行收入与支出挂钩的模式,对收取的各项费用应当严格执行“收支两条线”的规定。实行收费的,必须报请省级价格主管部门按照成本统一核定交易服务收费标准,并向社会公布。总之,上述三种体制各有利弊,集中采购机构预算体制的选择,应当有利于促进集中采购机构专业化方向发展,提高管理水平和业务技能,树立服务意识。集中采购机构违反法律法规规定以营利为目的的,财政部门应责令其限期改正,给予警告,有违法所得的,并处没收违法所得。

二、本条规定的法律责任

(一)责令限期改正

有关内容详见《条例》第六十八条第一款释义。

(二)警告

有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

(三)并处没收违法所得

并处没收违法所得,是指行政主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。根据本条规定,集中采购机构将集中采购项目委托其他采购代理机构采购,或从事营利活动而获得违法所得的,财政部门应并处没收违法所得。“并处”是与“单处”相对的一个概念,是指行政主体对某一违法行为依法同时使用两种或者两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言,是指财政部门对集中采购机构处以罚款的同时,将其违法所得没收并上缴国库。

第七十条[采购人员不依法回避的法律责任]

采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款。

[释义]本条是对采购人员不依法回避法律责任的规定。

《政府采购法》第十二条规定,在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。该规定确立了政府采购的强制回避制度,要求采购人员及相关人员与供应商有利害关系的必须回避。《条例》第九条补充规定了相关回避情形,本条补充规定了采购人员不依法回避的法律责任。

一、回避的对象、回避的情形与回避方式

《政府采购法》规定了必须回避的对象包括采购人员及相关人员。采购人员是指采购人、采购代理机构中从事采购活动的工作人员;相关人员包括招标采购中评标委员会的组成人员、竞争性谈判中谈判小组的组成人员、竞争性磋商中磋商小组的组成人员、询价采购中询价小组的组成人员等。本条规定了采购人员不依法回避的法律责任,有关评审专家不依法回避的法律责任按照《条例》第七十五条规定执行。

《条例》第九条对《政府采购法》所规定“利害关系”列明了相关情形。下列情形属于在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商存在利害关系:(1)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;(2)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;(3)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;(4)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(5)与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。存在上述情形的必须回避。

回避的方式包括自行回避与申请回避。采购人员经办采购项目,发现参加采购活动的供应商与其存在利害关系,应主动向单位申请回避。供应商认为采购人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,对有利害关系的被申请回避人员应当要求其回避,拒不回避的,应责令其回避。应回避而未回避的,属于违法行为,应追究其相应法律责任。

二、本条规定法律责任

(一)警告

有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

(二)罚款

本条规定罚款的数额为2 000元以上2万元以下,财政部门根据违法人员的违法情节,造成的后果等情况具体确定罚款的数额,罚款应当与警告合并适用。

第七十一条[采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法]

有政府采购法第七十一条、第七十二条规定的违法行为之一,影响或者可能影响中标、成交结果的,依照下列规定处理:

(一)未确定中标或者成交供应商的,终止本次政府采购活动,重新开展政府采购活动。

(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。

(三)政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。

(四)政府采购合同已经履行,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

政府采购当事人有其他违反政府采购法或者本条例规定的行为,经验正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,依照前款规定处理。

[释义]本条是对采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果处理办法的规定。

《政府采购法》第七十三条规定,对采购人、采购代理机构存在《政府采购法》第七十一条、第七十二条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,作了分别处理的规定:一是未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;二是中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;三是采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。本条对处理办法作了补充规定。

采购人、采购代理机构在政府采购活动中发生的违法行为,有可能直接或者间接影响中标、成交结果。由于政府采购活动从实施采购到合同履行是一个连续不断的过程,采购人、采购代理机构的违法行为发生在采购过程中,其违法行为可能即时被发现,也可能比较隐蔽,事后才能被发现。因此,要消除违法行为对中标、成交结果的影响,就需要根据采购过程的不同阶段,采取不同的处理办法。《条例》规定了四种处理的办法。

(一)未确定中标或者成交供应商的,终止本次政府采购活动,重新开展政府采购活动。在未确定中标、成交供应商之前,一旦发现采购人、采购代理机构存在《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定的违法行为,且有足够的证据证明违法行为影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,应当由财政部门责令终止采购活动。终止采购活动即采购活动不得继续进行,已经实施的采购活动因采购过程存在的违法行为而自始无效,由财政部门责令采购人、采购代理机构重新开展采购活动。

(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的,中标或者成交结果无效,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。已确定中标、成交供应商,是指采购人根据评标委员会、谈判小组、磋商小组或询价小组的评审结果在推荐的中标、成交候选人中确定中标、成交供应商,并公告中标、成交结果或者发出中标、成交通知书,中标、成交结果业已产生法律效力。《政府采购法》规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。在此期间如发现采购人、采购代理机构在采购活动中存在违法行为的,应由财政部门认定中标、成交结果无效。认定中标、成交结果无效的,有两种处理办法:一是从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;二是如果没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展采购活动。需要注意的是,是另行确定中标或者成交供应商,还是责令重新开展采购活动,关键看是否有合格的中标或者成交候选人。合格的中标、成交候选人,是指中标、成交候选人的产生符合法律法规规定,即不受采购人、采购代理机构违法行为的影响。如果采购人、采购代理机构的违法行为影响了中标或者成交候选人的产生,则难以认定该中标或者成交候选人为合格的中标、成交候选人。另行确定中标或者成交供应商就是由采购人在合格的中标或者成交候选人中依顺序确定,并依此类推。没有合格的中标、成交候选人的,财政部门责令采购人、采购代理机构重新采购。

(三)政府采购合同已签订但尚未履行的,撤销合同,从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,重新开展政府采购活动。如合同尚未履行的,应撤销合同。合同被撤销后,采购人应当从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商;没有合格的中标或者成交候选人的,由财政都门责令采购人、采购代理机构重新开展采购活动。

(四)政府采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。这里需要注意的是:一是如何认定“采购合同已经履行”。合同履行,是指合同当事人依照合同的约定实施属于合同标的的行为,如交付货物、完成工作、提供劳务、支付价款等,从而使合同目的得以实现。从合同订立到合同实际履行有一个过程,在履行过程中能够予以返还并恢复原状的,不能以合同已经履行而继续履行合同,如货物、价款的返还。如合同主要义务已经实际履行难以恢复原状,或者恢复原状给当事人造成重大损失的,可认定合同已经履行。二是相关责任人如何依法承担赔偿责任。这里的“相关责任人”,是指实施违法行为的采购人或者采购代理机构。损害赔偿,是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任,包括侵权的损害赔偿和违约的损害赔偿。采购人、采购代理机构的违法行为属于侵权行为还是违约行为,需要视情况具体分析。根据《政府采购法》第七十一条、第七十二条规定违法情形,可能构成侵权行为,也可能是违约行为。如采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的,将对供应商的合法权益构成损害,应属侵权责任。如采购代理机构接受采购人委托后将应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购、擅自提高采购标准的将对采购人构成侵权,也违反了委托协议的约定,构成违约,产生侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。赔偿责任必须以行为人的行为给他人造成损失为前提。

本条第二款规定,政府采购当事人有其他违反《政府采购法》或者《条例》规定的行为,经改正后仍然影响或者可能影响中标、成交结果或者依法被认定为中标、成交无效的,按照前款规定处理。这里的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构和供应商,“其他违反政府采购法或者本条例规定的行为”是弹性规定,法律责任中所列明的当事人违法行为。尚难囊括政府采购当事人所有的违法行为。如果当事人的违法行为经财政部门责令限期整改后仍然影响或者可能影响中标、成交结果,按照本条第一款规定处理。这里“依法被认定为中标、成交无效的”,是指财政部门在投诉处理、监督检查过程中,发现当事人有违法行为足以影响中标、成交结果的,应当依法认定中标、成交结果无效,中标、成交结果被认定无效的,同样按照本条第一款规定处理。

第七十二条[供应商违法行为的法律责任]

供应商有下列情形之一的,依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任:

(一)向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益;

(二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同;

(三)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同;

(四)将政府采购合同转包;

(五)提供假冒伪劣产品;

(六)擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

供应商有前款第一项规定情形的,中标、成交无效。评审阶段资格发生变化,供应商末依照本条例第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的,处以采购金额5‰的罚款,列入不良行为记录名单,中标、成交无效。

[释义]本条是对供应商的违法行为法律责任的规定。

供应商是政府采购活动的主要当事人,供应商参加政府采购活动的目的是希望能够中标、成交,以获得经济利益。供应商参加政府采购活动应当诚实守信,依法正当参与竞争,而不得以不正当手段谋取政府采购项目的中标、成交。但实践中,供应商的违法行为时有发生,在参与政府采购活动中采取各种不正当的手段和方式,甚至采取犯罪行为以谋取中标、成交。

《政府采购法》第七十七条规定了供应商违法行为的六种情形:

(1)提供虚假材料谋取中标、成交的;

(2)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;

(3)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;

(4)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;

(5)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;

(6)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

本条补充规定了六种供应商违法行为。其中,第一项、第二项、第三项、第六项是违反《政府采购法》第二十五条第二款、第四十六条第二款、第四十六条第一款、第五十条第一款规定的法律责任。本条违法行为依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任。

一、本条规定的违法行为

(一)向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或提供其他不正当利益的。该项情形违反了《政府采购法》第二十五条第二款的规定

《政府采购法》第七十七条规定的违法行为包括,供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益。但实际上供应商行贿并提供不正当利益的对象不仅包括采购人、采购代理机构,还包括评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员。近年来,供应商向政府采购评审专家行贿的案件频发,必须通过法律、行政法规的规定明确供应商的法律责任。

供应商向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或提供其他不正当利益的,将导致中标、成交结果无效。中标、成交结果无效的,按照《条例》第七十一条规定处理。

(二)中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第四十六条第二款的规定

《政府采购法》第四十六条第二款规定,中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。本条进一步明确供应商无正当理由拒不与采购人签订采购合同属于违法行为。这里的“正当理由”,是指因不可抗力不能签订并履行合同。根据《合同法》第一百一十七条第二款规定,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体而言,以下情况属于不可抗力:一是自然灾害,例如地震、台风、洪水等。二是某些政府行为。例如政府颁布新政策、法律和采取行政措施。三是社会异常事件,例如罢工、战争等。供应商有正当理由不能签订合同不承担法律责任,除正当理由外,供应商不得以其他任何理由拒绝与采购人签订合同。实践中,供应商往往以中标、成交价格太低导致其亏本,或者其授权的制造厂商拒绝供货等为由拒绝签订合同,这些情形均不应认定为正当理由。

(三)未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第四十六条第一款的规定

按照采购文件确定的事项签订政府采购合同是采购人、供应商双方当事人必须履行的法律义务。《条例》第六十七条规定了采购人未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同的法律责任。所以,供应商未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同同样要承担法律责任。

《政府采购法》第四十六条规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。采购合同不得改变采购文件所确定的实质性要件,采购人、供应商都应当依据采购文件确定事项签订采购合同,如不依据采购文件确定事项或者擅自变更采购文件确定的事项签订合同,将会损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益,违背政府采购公平竞争制度。实践中,供应商常常以产品更新换代为由擅自变更中标、成交产品的规格型号,或者与采购人协商变更标的数量、履约时间等采购文件实质性要件。这些都属于违反本条规定的情形,应当承担相应的法律责任。

(四)将政府采购合同转包

政府采购合同签订后,供应商应当按照合同的规定履行合同义务,不得将合同转包。所谓合同转包,是指供应商将中标、成交的项目整体转让给其他供应商,或者将中标、成交项目拆分后分别转让给其他供应商。采购人与供应商之间签订的政府采购合同,是通过招标、竞争性谈判、竞争性磋商或者询价等采购方式择优确定的,如果供应商将中标、成交项目转包,将使竞争程序失去意义,严重破坏政府采购制度的严肃性,也严重影响采购项目的质量,损害国家利益、公共利益和采购人的合法权益。供应商的转包行为是严重的违法行为,应当依法追究其法律责任。合同转包要与合同分包区分。合同转包是违法行为,法律法规明确禁止合同转包行为。根据《政府采购法》第四十八条规定,经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。但采取分包方式履行合同的,不能将合同的主体和关键部分分包给其他供应商。

(五)提供假冒伪劣产品

政府采购合同签订后,供应商应当遵循诚实信用原则,依照合同规定的标的、质量、数量、履行期限、履行地点、履行方式等内容完成自己应尽的义务。按照约定履行,既要全面履行合同义务,又要正确适当履行合同义务。

供应商提供的产品应当符合《中华人民共和国产品质量法》的要求,不得伪造或者冒用认证标志等质量标志,伪造产品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址,不得在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品。所谓“假冒产品”,是指伪造或者冒用认证标志等质量标志,伪造产品的产地,伪造或者冒用他人的商标、商号等。所谓“伪劣产品”,是指在生产、销售的产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品。在实践中,供应商提供假冒或者伪劣产品的现象时有发生,假冒伪劣产品损害国家利益、公共利益和采购人的合法权益,属于严重违法或者犯罪行为。所以,采购人应当加强履约验收,发现供应商提供假冒伪劣产品的,应当及时向财政部门报告,并向工商行政管理部门举报。

(六)擅自变更、中止或终止政府采购合同。该项情形违反了《政府采购法》第五十条第一款的规定

《条例》第六十七条规定了采购人擅自变更、中止或终止政府采购合同依法承担的法律责任。不得擅自变更、中止或终止政府采购合同是采购人、供应商双方当事人共同的法律义务,所以,供应商擅自变更、中止或终止政府采购合同同样要承担法律责任。

《政府采购法》第五十条规定,政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同是根据采购文件确定的事项签订,采购人和供应商应当严格按照合同的规定履行合同义务,双方任何一方都不得变更、中正或者终止合同,也不得通过协商变更、中止或者终止合同。供应商违反《政府采购法》关于合同的规定应当承担相应的法律责任。变更、中止或者终止合同可能是合同当事人双方协商一致的行为,也可能是合同当事人单方的行为。合同变更的内容包括合同的标的、规格、型号、数量、质量等;中止是无正当理由暂停履约;终止就是不再履行合同义务。合同当事人一方擅自变更、中止或者终止合同均属于违约行为,应当承担相应的违约责任。同时,也是《政府采购法》和《条例》禁止的行为,应承担相应的法律责任。

本条规定的供应商违法行为还包括:评审阶段资格条件发生变化的,供应商未按照《条例》第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构。如果资格预审合格的供应商在评审阶段资格条件发生变化,可能导致资格条件不符合采购文件的要求,如果供应商不通知采购人和采购代理机构,就有可能导致不符合采购文件规定资格条件的供应商中标、成交。所以,《条例》规定资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变化,应当通知采购人和采购代理机构。

供应商存在本条第一款第一项规定情形,以及未按照《条例》第二十一条的规定通知采购人和采购代理机构的,中标、成交结果无效。同时,应当承担相应的法律责任。

二、本条规定的法律责任

本条规定的供应商违法行为,依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任:

(1)罚款。罚款的数额为采购金额千分之五以上千分之十以下。这里的采购金额是指采购人在采购文件中确定的采购项目预算金额。财政部门根据供应商违法行为的情节和影响后果决定具体的罚款金额。

(2)禁止参加政府采购活动。供应商存在《政府采购法》第七十七条和本条规定违法行为的,将被列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动。禁止供应商参加政府采购活动是《政府采购法》的规定,处罚的依据是供应商存在本条规定的违法行为。在禁止期间内,供应商不得参加政府采购活动,期间届满后可以继续参加政府采购活动。具体禁止参加的期限,由财政部门根据供应商违法行为的情节和后果确定。

(3)没收违法所得。供应商基于其违法行为有违法所得的,应没收连法所得,上缴国库。如供应商提供虚假材料谋取中标、成交的,或者将合同转包的都可能产生利益,形成违法所得,应当予以没收。

(4)吊销营业执照。供应商违法行为情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。与禁止参加政府采购活动相比,吊销营业执照的处罚更为严厉。所以,只有违法情节严重的行为,才处以吊销营业执照。被吊销营业执照的供应商不得从事任何经营业务。构成情节严重的违法行为包括提供虚假材料谋取中标、成交,采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商,与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通,向采购人、采购代理机构、评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益,提供假冒伪劣产品等。

(5)依法追究刑事责任。供应商违法行为构成犯罪的,应当由司法机关依法追究其刑事责任。供应商恶意串通投标、行贿、提供假冒伪劣产品等违法行为都可能构成犯罪。串通投标行为情节严重构成犯罪的,按照《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪处罚;行贿谋取中标的行为情节严重构成犯罪的,按照《刑法》第三百八十九条、第三百九十条和第三百九十三条规定的行贿罪,依法追究违法行为人的刑事责任。提供假冒伪劣产品行为情节严重构成犯罪的,按照《刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪,依法追究违法行为人的刑事责任。

第七十三条[供应商以非法手段取证投诉的法律责任]

供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的,由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其1至3年内参加政府采购活动。

[释义]本条是对供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉法律责任的规定。

一、本条规定的违法行为

本条是对《条例》第五十七条规定的违法行为补充规定的法律责任。本条所称的“捏造事实”,是指无中生有编造,或者歪曲事实,其目的是诋毁、排挤中标、成交供应商,意图使其投诉成立而使相关供应商受到处罚,进而谋取其中标、成交。“提供虚假材料”,是指伪造、变造有关材料。“非法手段取得证明材料”,是指采取欺骗、强迫、威胁、利诱等手段取得相关投诉所需的证明材料。实践中最常见的是投诉事项尚属于法律、行政法规规定处于保密阶段的事项,供应商以非法手段获取相关证明材料进行投诉。供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,破坏了政府采购供应商救济制度,损害了政府采购当事人的合法权益,扰乱了正常的政府采购秩序,故应追究其法律责任。

二、本条规定法律责任

禁止供应商参加政府采购活动。财政部门应当将其列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动。具体禁止参加政府采购活动的期限,根据违法的情节和影响后果确定。

第七十四条[串通行为的法律责任]

有下列情形之一的,属于恶意串通,对供应商依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任,对采购人、采购代理机构及其工作人员依照政府采购法第七十二条的规定追究法律责任:

(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;

(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;

(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;

(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;

(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;

(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

[释义]本条是对政府采购当事人之间串通行为法律责任的规定。

《政府采购法》第二十五条规定,政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。《政府采购法》第七十二条规定了采购人、采购代理机构与供应商之间恶意串通违法行为的法律责任;第七十七条规定了供应商与采购人、采购代理机构之间恶意串通违法行为的法律责任,但未明确规定串通行为的具体情形。供应商之间,以及采购人、采购代理机构与供应商之间恶意串通是政府采购实践中突出而又较为普遍的问题之一,严重损害了政府采购制度和政府采购当事人的合法权益。导致恶意串通行为屡禁不止的原因主要有:一是立法上缺乏对恶意串通行为的具体认定标准和法定情形;二是串通行为具有隐蔽性强、认定难、查处难等特征。本条在总结实践经验的基础上,列举了供应商之间,以及采购人、采购代理机构与供应商之间恶意串通的几种常见表现形式,为认定查处串通行为提供了法律依据。

一、本条规定串通行为的具体情形

(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况,并修改其投标文件或者响应文件

该项规定情形属于供应商与采购人、采购代理机构之间的串通行为。“其他供应商的相关情况”,是指已获取招标文件的潜在投标供应商的名称、数量等开标前属于应当保密的信息,或者是采购人、采购代理机构提前开启投标文件、响应性文件将报价、方案等有关信息泄露给供应商。上述信息可能是供应商直接从采购人、采购代理机构获取,也可能是间接获取,即采购人、采购代理机构将有关信息泄露给第三人,经由第三人泄露给供应商,或者是供应商主动求证和采购人、采购代理机构默认等方式泄露有关的信息,或者故意将有关信息放置在供应商能够获取的地方。供应商在获得其他供应商的相关情况后,根据相关情况修改其投标文件或者响应文件,从而赢得更多的中标、成交机会。这种串通行为严重损害了其他供应商的合法权益,破坏了政府采购公平竞争机制,属于恶意串通行为。

(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件

该项规定情形属于供应商与采购人、采购代理机构之间的串通行为。招标文件、谈判文件、磋商文件和询价通知书规定,提交投标文件、响应性文件截止时间前,供应商可以撤换、修改已经提交的投标文件和响应性文件,撤换、修改投标文件或响应性文件应由供应商自主决定。如果采购人、采购代理机构授意供应商撤换、修改投标文件或者响应性文件,不可避免地利用其所掌握的信息,使特定的供应商通过撤换、修改投标文件或者响应性文件获得更高的中标、成交机会,损害了公平竞争机制和其他供应商的合法权益。采购人、采购代理机构授意供应商撤换、修改投标文件或者响应性文件可能是在提交投标文件、响应性文件截止时间前,也可能是在提交投标文件、响应性文件截止后、评审之前。

(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应性文件的实质性内容

该项属于供应商之间串通的情形。供应商之间协商投标报价是指供应商之间协商一致抬高或者压低报价,或者以高、中、低价格等报价策略分别投标,供应商之间协商技术方案是指对一些主要技术方案、技术指标等实质性内容的协商,包括按照招标文件规定的评标标准和方法制定不同的投标方案,故意非实质性响应招标文件等。供应商之间协商投标报价、技术方案等投标文件或者响应性文件实质性内容的目的在于实施围标,按照其协商的利益分配机制轮流中标或成交。

(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动

同一集团供应商与集团企业之间存在投资与管理关系,形成利益共同体。行业协会是为其成员提供服努、咨询、沟通、监督、自律、协调的一种民间性组织。商会是指商人依法组建的、以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人,是保护和增进全体成员既定利益的非营利性组织。集团、协会、商会应依法促进成员参与市场活动,维护其合法权益。但集团、协会、商会等组织要求其成员按照该组织要求协同参加政府采购活动则构成不正当竞争,损害其他供应商的合法权益。所谓协同行动,是指按照同一集团、协会、商会等组织预先确定的策略参与采购活动,确保该组织的成员或者特定成员中标、成交。构成本项规定的串通行为应具备两个要件:一是同一采购项目的不同供应商属于同一组织成员;二是参加采购活动的不同供应商按照该组织要求在同一采购项目中采取协同行动。需要加以区分的是,如果同一组织的供应商参加同一采购项目但没有采取协同行动的,并不属于恶意串通行为。

(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交

该项规定的串通行为,是供应商之间采取合谋行为,事先约定特定供应商中标、成交,需要其他供应商采取作为或者不作为的方式加以配合,其表现形式多样,且较为隐蔽,往往难以查证。实践中较常见的是采用陪标的方式,如一些供应商故意高报价以保证特定供应商的报价具有竞争优势,以使特定供应商中标、成交。

(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交

该项规定的串通行为,是供应商之间采取事先约定,以放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交的方式以使特定供应商具有竞争优势,获取中标、成交。实践中较常见的方式有,如购买招标文件的潜在供应商根据约定不按照招标文件要求准备和提交投标文件,提交投标文件的供应商根据约定撤回或者撤销投标,参加谈判的供应商在谈判过程退出谈判,第一中标、成交候选人或者中标、成交供应商按照约定放弃中标、成交等。

(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为

该项为兜底性规定。实践中,供应商之间,采购人、采购代理机构与供应商之间的串通行为形式多样,且不断翻新,具体情形难以一一列明。实践中存在的串通行为还有:采购人、采购代理机构直接或者间接向供应商泄露评标委员会、谈判小组、磋商小组、询价小组成员等信息,明示或者暗示供应商压低或者抬高报价,明示或者暗示供应商为特定供应商中标、成交提供方便等。

二、认定串通行为的主体包括评标委员会或者评审小组、财政部门、司法机关

本条未规定串通行为的认定主体。根据《招标投标法》《反不正当竞争法》《刑法》等相关法律、行政法规,认定的主体应包括:一是评标委员会或评审小组。评标委员会或者评审小组在评审时,如果发现《条例》所列串通情形的,应当认定串通行为,否决相关投标文件或者响应性文件,但评标委员会或者评审小组无权做出惩罚,应将有关涉嫌串通行为的情况向财政部门报告,由财政部门依法认定后给予相关当事人行政处罚或者移送有关机关处理。二是财政部门。财政部门是政府采购法定的监督管理部门,对政府采购活动负有监督检查、投诉和举报处理等法定职责。因此,除了收到评标委员会或者评审小组关于串通的报告应当依法处理外,在日常监督检查和投诉举报处理工作中发现上述情况的,也应当依法做出处理。三是司法机关。政府采购监督管理部门在处理过程中发现串通行为情节严重,可能构成犯罪的,应移交司法机关处理,由司法机关根据《刑法》相关规定追究相关当事人的刑事责任。

三、本条规定的法律责任

对供应商依照《政府采购法》第七十七条第一款的规定追究法律责任;对采购人、采购代理机构及其工作人员依照《政府采购法》第七十二条的规定追究法律责任。

《政府采购法》第七十七条第一款规定的法律责任包括:

(1)罚款。有关内容详见《条例》第七十二条第一款释义。

(2)禁止参加政府采购活动

有关内容详见《条例》第七十二条第一款释义。

(3)没收违法所得。供应商因串通行为中标、成交获取的利益,或者其他供应商基于串通行为的约定获取的利益,或者采购人、采购代理机构,或者采购人、采购代理机构的工作人员因串通行为获取的利益均属于非法所得,需予没收后上缴国库。

(4)吊销营业执照。有关内容详见《条例》第七十二条第一款释义。

(5)追究刑事责任。串通投标行为情节严重构成犯罪的,按照《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪处罚。《刑法》第二百二十三条规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。

第七十五条[政府采购评审专家的法律责任]

政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2 000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。

政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。

[释义]本条是对政府采购评审专家违法行为法律责任的规定。

政府采购评审专家在政府采购活动中起重要的作用,评标委员会、竞争性谈判小组、竞争性磋商小组和询价小组都必须由2/3以上的评审专家组成。政府采购实践表明,评审专家参与政府采购项目的评审有利于维护公平和公正,保证采购质量。但是,评审专家在参与政府采购活动中发生违法行为,甚至犯罪也屡见不鲜,严重损害了政府采购当事人的利益,践踏了公平、公正、公开的政府采购制度。《政府采购法》对评审专家的法律责任未作明确规定,致使实践中无法可依。《条例》补充规定了评审专家的违法行为和法律责任。其中,第一款规定的是违反《条例》第四十条第一款、第四十一条规定的法律责任,第二款规定的是违反《政府采购法》第十二条规定的法律责任。

一、本条规定的违法行为

(一)未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的

《条例》第四十一条明确规定了评审专家参与政府采购项目评审的原则、职责,以及权利和义务。评审专家应当按照客观、公正、审慎的原则独立评审,不受任何人和或者任何单位的非法干预。评审专家应当根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行评审,不得改变采购文件的评审方法和标准,对自己的评审意见承担法律责任。在采购文件中规定评审方法和评审标准并据此评审,是保证评审公正的前提。实践中,评审专家改变采购文件中规定的评审方法和标准的表现形式有:一是擅自增加或减少采购文件规定的评审因素;二是擅自调整评审因素的分值权重;三是未按照采购文件规定的方法推荐中标、成交候选人。上述行为违背了公正原则,影响了评审的公正性。

此外,评审专家在评审过程中发现采购文件内容违反国家有关强制性规定的,应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。如果评审专家发现采购文件内容违反国家有关强制性规定而继续评审,将必然导致采购活动违法,也会损害国家利益和社会公共利益。实践中要严格把握,如采购文件内容违反的不是国家强制性规定,则评审专家不得擅自停止评审,否则将损害采购人的合法权益。

评审专家泄露评审文件、评审情况的情形违反了《条例》第四十条第一款的规定。评审专家参加政府采购评审活动,编写评审报告,知悉整个评审情况,了解其他评审专家的评审意见,评审专家不得向任何人透露详审文件和评审情况。结果公告后,法律、行政法规和规章未要求公告的评审文件和评审情况的其他内容,特别是评审专家的个别评审意见也不得泄露。实践中存在的问题有:评审刚结束,采购人尚未确定中标或成交供应商,评审专家就将评审结果告知供应商,甚至有评审专家将其他评审专家的不同意见也告知供应商,违背了评审纪律与评审道德。

此外,根据《反不正当竞争法》,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。供应商的投标文件和响应性文件可能会涉及商业秘密,评审专家在评审过程中知悉的供应商的商业秘密应当予以保密。泄露商业秘密将依法承担法律责任,情节严重的,由司法机关追究其刑事责任。

(二)与供应商存在利害关系未回避。该项情形违反了《政府采购法》第十二条第一款的规定

为了保证评审工作的客观、公正,评审专家与供应商存在利害关系的应当自行回避,不得进入评标委员会、竞争性谈判小组、磋商小组或者询价小组。回避的情形依《条例》第九条规定认定。评审专家发现供应商与其存在利害关系的,应当自行回避;采购人、采购代理机构发现评审专家与供应商存在利害关系的,应当要求其回避,评审专家应当回避;供应商发现评审专家与其他供应商存在利害关系的,可以申请其回避。评审专家应当回避而未回避的,应当追究其法律责任。

(三)收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利益。评审专家收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利益,会直接影响评审的公正性

实践中,收受贿赂或者获取其他不正当利益的表现形式多样,主要有:一是收受现金或者银行卡等;二是收受各种各样的劳务费等;三是收受股票、债券等有价证券,或者是各种商业消费卡等;四是收受奢侈品、工艺品、收藏品等实物;五是接受旅游、宴请等。评审专家收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂,或者获取其他不正当利益后,就难以保证客观、公正地参与评审,也难以保证公平对待所有供应商,势必为行贿供应商谋取中标、成交机会,损害公平竞争机制。

政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费。认定其评审意见无效后,可根据实际情况重新组成评标委员会进行评审或者重新采购。

二、本条规定的法律责任

(一)警告

有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

(二)罚款

对评审专家违法行为罚款的金额根据违法情形而定,未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,处2 000元以上2万元以下的罚款;未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审影响中标、成交结果的,以及与供应商存在利害关系未回避的,收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款。具体罚款金额根据违法行为的情节和影响后果确定,本条规定的罚款与警告合并适用。

(三)禁止其参加政府采购评审活动

评审专家的违法行为不仅影响了评审结果,损害了政府采购的公正性,而且也严重违背了政府采购评审专家的职业操守,应禁止其继续参加政府采购评审活动,取消其评审专家资格,从政府采购评审专家库中除名。

(四)追究刑事责任

评审专家违法行为情节严重的,由司法机关依法追究其刑事责任。评审专家收受采购人、采购代理机构或者供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪的,应当依法追究其刑事责任。评审专家泄露商业秘密,构成《刑法》第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的,应当依法追究其刑事责任。

(五)没收违法所得

评审专家存在违法所得的,财政部门应并处没收其违法所得。

此外,本条还规定,政府采购评审专家有上述违法行为给他人造成损失的,应当依法承担民事责任(民事责任有关内容详见第七十六条释义)。

第七十六条[政府采购当事人违法行为的民事责任]

政府采购当事人违反政府采购法和本条例规定,给他人造成损失的,依法承担民事责任。

[释义]本条是对政府采购当事人违法行为应当承担民事法律责任的规定。

民事责任,是指民事主体在民事活动中,因实施了民事违法行为,根据法律规定所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种,是保障民事权利和民事义务实现的法律救济。它主要是一种民事赔偿责任,目的在于使受害人被侵犯的权益得以恢复。

本条是对政府采购当事人违法行为应当承担民事责任的概括性的规定。政府采购当事人有《政府采购法》第七十一条、第七十二条、第七十七条,以及《条例》第六十七条、第六十八条、第七十二条规定等违法行为,给他人造成损失的,应依照有关民事法律规定承担民事责任。政府采购当事人包括采购人、采购代理机构和供应商。在政府采购活动中,采购人不是以履行行政管理职能的身份而是作为平等的民事主体出现的,与采购代理机构、供应商一样,都是平等的民事主体。因此,无论是采购人、采购代理机构还是供应商,在政府采购活动中有违法行为造成他人损失的,都同样需要依照民事法律规定承担民事责任。“他人”主要是政府采购当事人,如采购人、采购代理机构违法行为给供应商造成损害的,或者供应商违法行为给采购人、采购代理机构或其他供应商造成损害的,或者采购代理机构违法行为给采购人造成损害的,都要承担民事责任。

根据《民法通则》,承担民事责任的方式主要有:停止侵害,排除妨碍,消除危险,返还财产,恢复原状,修理、重作、更换,赔偿损失,支付违约金,消除影响、恢复名誉,赔礼道歉等。以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

第七十七条[财政部门的法律责任]

财政部门在履行政府采购监督管理职责中违反政府采购法中本条例规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的,依法追究刑事责任。

[释义]本条是对财政部门违法行为法律责任的规定。

玩忽职守,指的是国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行职责的行为。滥用职权,指的是国家机关工作人员违反法律规定的职责权限和程序滥用职权或者超越职权的行为。徇私舞弊,指的是国家机关工作人员徇个人私利或者亲友私情而从事玩忽职守、滥用职权的行为。在政府采购活动中财政部门负有法定的监督职责,应当按照法律、行政法规的规定正确实施监督检查,履行法定职责,而不得滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊。

本条规定的法律责任:

(一)行政处分。有关内容详见《条例》第六十七条第一款释义。

(二)追究刑事责任。财政部门在履行政府采购监督管理职责中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊构成《刑法》第三百九十七条规定滥用职权、玩忽职守罪的,应当依法承担刑事责任。

第七十八条[有关财政管理实行省直接管理的县级人民政府的特别规定]

财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以根据需要并报经省级人民政府批准,行使《政府采购法》和《条例》规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权。

[释义]本条是关于财政管理实行省直接管理的县级人民政府,可以行使批准变更采购方式职权的规定。

《政府采购法》第二十七条规定,达到公开数额标准的货物和服务采购项目,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准(以下简称批准变更采购方式),但实行省直接管理县财政体制改革以来,这一规定则与实际财政管理体制不符,难以操作。为此,《条例》规定,财政管理实行省直接管理的县级人民政府可以根据需要并报经省级人民政府批准,行使《政府采购法》和《条例》规定的设区的市级人民政府批准变更采购方式的职权。

一、县级人民政府行使批准变更采购方式职权的前提是县级财政管理实行省直接管理

在财政管理方面,自2008年起就开始推进省直接管理县(市)改革,2009年财政部发布了《省直接管理县财政改革的意见》(财预[2009] 78号),截至2012年底,全国共有28个省(自治区、直辖市)对1081个县实行了财政省直接管理县,各省推进程度有所不同,全国粮食、油料、棉花、生猪生产大县已全部纳入改革范围。省直接管理县财政体现了政府管理的扁平化,有利于减少行政成本和提高行政工作效率,设区的市级和县级不再是上下级关系,而是统一由省直管。

考虑到如批准变更采购方式仍按《政府采购法》第二十七条执行,则与其他财政管理权限不同,割裂了财政部门对本级政府采购管理的业务流程,也不符合财政省直接管理县的改革思路。特别是,改革后设区的市级财政部门对县级财政情况并不了解,行使批准权即无法体现立法本意也难以操作,《条例》为此作了特别规定。

二、县级人民政府行使批准变更采购方式职权体现了简政放权、转变政府职能的改革思路

十八届三中全会决定进一步提出“有条件的地方探索推进省直接管理县(市)体制改革”,省直接管理县改革中的重要举措就是将部分以前市级人民政府的审批权限下放给县级人民政府,扩大县级政府社会管理和经济管理权限。如中央机构编制委员会办公室在给江苏省《关于开展省直管县体制改革试点的通知》(中编办发[ 2010]100号)中明确,“扩大县级政府经济社会管理权限,凡适宜县级政府行使且法律法规不禁止下放的行政管理权,都应逐步下放给县级政府”,“在维持试点县(市)行政建制不变的前提下,逐步赋予试点县(市)政府行使地级市政府的行政管理权,由省级政府直接领导试点县(市)政府工作”。

本届政府做的第一件大事,就是以转变政府职能为核心,通过简政放权,把该放的权放开、放到位。《条例》的规定充分体现这一改革精神。但需要注意的是《条例》并没有取消批准程序,也没有改变批准条件和各种采购方式的适用情形,各级财政部门应当严格依法行政,依法行使变更采购方式批准权,不符合适用情形的不得随意改变采购方式。

三、县级人民政府行使批准变更采购方式职权应当根据需要并经省级人民政府批准

《政府采购法》第二十七条的规定是在结合立法当时的五级财政管理体制的情况下做出的。实行省直接管理县财政改革,是为了按照社会主义市场经济和公共财政的内在要求,理顺省以下政府间财政分配关系,推动市县政府加快职能转变,更好地提供公共服务,促进经济社会全面协调可持续发展。改革模式、步骤和进度要因地制宜、西调推进、共同发展,充分调动各方发展积极性,增强县域发展活力,强化省级调控功能。实行省直接管理县财政改革的,是在政府间收支划分、转移支付、资金往来、预决算、年终结算等方面,省财政与市、县财政直接联系,开展相关业务工作。县级政府应当根据县级财政管理改革实际需要和相关政府采购管理水平、能力,自己提出申请,经省级人民政府批准同意后,才能行使批准变更采购方式的权限。

第七十九条[生效时间]

本条例自2015年3月1日起施行。

[释义]本条是关于《条例》生效时间的规定。

一、地方性法规、地方人民政府规章和部门规章以及规范性文件与《条例》相抵触的内容无效

《立法法》规定,行政法规的效力高于地方性法规、规章。据此,《条例》施行后,即需要清理与《条例》有关的地方性法规、规章、规范性文件。为了维护法制的系统性和统一性,确保《条例》出台后能顺利施行,各部门、各地方应在《条例》施行后对涉及政府采购的地方性法规、规章、规范性文件进行全面清理,根据《条例》的规定及时做相应的修改或者废止并向社会公布。在清理工作中,如果因为对上位法有关规定的理解不同,对于下位法有关规定是否违反《条例》,各方面有不同认识并引起争议的,可以根据《法规规章备案条例》的规定,向国务院提出书面审查建议,由国务院法制机构研究并提出处理意见,按照规定程序处理。对于规范性文件,如果行政相对人认为违反《条例》,可以根据《行政复议法》的规定,在提起行政复议时,申请复议机关与具体行政行为一并审查。

二、《条例》原则上不适用于生效前的政府采购行为

《立法法》第八十四条规定,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。据此,《条例》原则上不适用于在生效以前已经结束的政府采购行为,只能规范其生效之后发生的政府采购行为。但是因为政府采购行为具有连续性、周期较长的特点,如果一项政府采购行为发生在《条例》生效之前,但一直延续到《条例》生效之后,如何适用《条例》,则应具体问题具体分析。一般情况下,《条例》生效后延续发生的采购行为应遵守《条例》的规定,但应以保护当事人利益为原则。


《中华人民共和国政府采购法实施条例》释义.pdf


 

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